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Onere della prova in tema di fatture per operazioni inesistenti

Scritto da: Marco Napolitano - Pubblicato su IUSTLAB

Pubblicazione legale:

Onere della prova in tema di fatture per operazioni inesistenti: il tema è stato affrontato dalla pronuncia della Suprema Corte di Cassazione Civile, Sez. V, ordinanza 27 aprile 2020, n. 8177.

L'onere della prova diretta dell'Ufficio

Afferma la sentenza che in tema di Iva, qualora l'Amministrazione Finanziaria contesti al contribuente l'indebita detrazione di fatture in quanto relative ad operazioni inesistenti, spetta all'Ufficio l'onere della prova che l'operazione commerciale oggetto della fattura non è mai stata posta in essere. Devono essere indicati gli elementi anche indiziari su cui si fonda la contestazione.

Tale onere della prova da parte dell'Ufficio può essere assolto anche tramite presunzioni semplici, dato che la prova presuntiva non è collocata su un piano gerarchicamente subordinato rispetto alle altre fonti di prova.

L'Ufficio, quindi, ha l'onere della prova o che l'operazione fatturata non sia mai stata effettuata (ad esempio provando che la società emittente la fattura sia una "cartiera" per mancanza di sede, mancanza di iscrizione, omesso versamento delle imposte) o che la fattura sia stata emessa da chi non è stato controparte nel relativo rapporto.

Nel caso di operazioni soggettivamente inesistenti, in particolare, l'Amministrazione Finanziaria deve provare in base ad elementi oggettivi che il contribuente al momento in cui ha acquistato il bene o i servizio sapeva, o avrebbe dovuto sapere con l'uso dell'ordinaria diligenza, che il soggetto formalmente cedente aveva, con l'emissione della fattura, evaso l'imposta o partecipato ad una frode. Deve cioè provare che il contribuente disponeva di indizi idonei ad avvalorare un tale sospetto e a porre sull'avviso qualunque imprenditore onesto o mediamente esperto sulla sostanziale inesistenza del contraente.

Quantomeno nell'ipotesi più semplice e comune di fatturazione per operazione inesistente di tipo triangolare, caratterizzata dall'interposizione di un soggetto italiano - fittizio nell'acquisto di beni tra un soggetto comunitario (reale cedente) ed un altro soggetto italiano (reale acquirente) - il detto onere probatorio da parte dell'Amministrazione Finanziaria può ben esaurirsi nella prova che l'interposto sia privo di dotazione personale e strumentale adeguata all'esecuzione della prestazione fatturata.

A questo punto, quindi l'onere della prova contraria passa al contribuente.

L'onere della prova contraria del contribuente

La prova contraria del contribuente non può consistere nella mera esibizione della fattura o nella dimostrazione della regolarità formale della tenuta delle scritture contabili o dei mezzi di pagamento adoperati, dato che sono elementi che solitamente vengono utilizzati proprio con lo scopo di far apparire reale un'operazione fittizia (si veda Cass. n. 14237 del 07.06.2017, Cass. n. 20059 del 24.09.2014).

Nel caso di operazioni oggettivamente inesistenti tale onere potrà essere assolto dimostrando che la cessione del bene o del servizio sia effettivamente avvenuta, tramite documentazione a sostegno o tramite altri mezzi di prova.

Nel caso di operazioni soggettivamente inesistenti il contribuente è chiamato a provare, anche in via alternativa, di non essersi trovato nella situazione giuridica di oggettiva conoscibilità delle operazioni pregresse intercorse tra il cedente e il fatturante in ordine al bene ceduto. Oppure, nonostante il possesso della capacità cognitiva adeguata all'attività professionale svolta, di non essere stato in grado di superare l'ignoranza del carattere fraudolento delle operazioni degli altri soggetti coinvolti. In sostanza deve dimostrare che, sulla base della normale diligenza esigibile dall'operatore economico e sulla base delle circostanze di fatto, non si è accorto o non avrebbe potuto accorgersi dell'illiceità dell'operazione. In tale ambito, infatti, deve bilanciarsi l'esigenza della buona fede del contribuente, così come più volte precisato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea (cfr. sentenza 6 luglio 2006, Kittel e Recolta Recycling, C-439/04 e C-440/04; 21 luglio 2012, Mahagè ben e David, C-80/11 e C-142/11).

Avv. Marco Napolitano


Avv. Marco Napolitano - Avvocato per le imprese

Nella mia professione nutro una particolare predilezione per il mondo dell'impresa. Assisto le imprese sia in ambito civilistico (contenzioso fiscale, contrattualistica, recupero crediti, consulenza in ambito di rapporti tra soci e di management, contenzioso di diritto industriale, assistenza nella crisi di impresa, diritto del lavoro) sia in ambito di diritto penale (fallimentare, tributario, societario e responsabilità ex D.Lgs. 231/01). Mi avvalgo del costante confronto con professionisti esperti in ambito contabile, fiscale e di consulenza bancaria.




Marco Napolitano

Esperienza


Diritto commerciale e societario

Ho maturato esperienza nell'assistenza alle imprese in tema di contenzioso societario, che riguarda sia i rapporti economico/patrimoniali tra soci e impresa, sia la tutela dell'impresa in caso di mala gestio degli amministratori.


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Referenze

Pubblicazione legale

Il finanziamento alla societa' del socio cessionario della quota

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Si pone la questione circa la sorte del finanziamento alla società del socio cessionario della quota. Ci si chiede infatti se con la cessione della propria quota sociale il socio trasferisca automaticamente anche i propri diritti relativi ai versamenti di denaro effettuati alla società nel corso del tempo a titolo di finanziamento. Al fine di chiarire tale aspetto occorre innanzitutto chiarire la distinzione tra i diversi tipi di finanziamento che il socio può erogare a favore della società. Il socio può innanzitutto finanziare la società mediante versamenti in conto capitale o a fondo perduto. Tali forme di finanziamento non sono qualificabili come mutui, quindi il socio non consegue il diritto al relativo rimborso. Vengono iscritti nel passivo dello stato patrimoniale tra le riserve discrezionalmente utilizzabili dalla società per ripianare eventuali perdite o per aumentare gratuitamente il capitale sulla base dell'assunto per cui sono acquisiti definitivamente al patrimonio della società alla stregua di capitale di rischio. Il socio, inoltre, può finanziare la società a titolo di mutuo, al fine di conservare il diritto a vedersi rimborsare quanto versato. Tali rapporti, invero, sono iscritti al passivo dello stato patrimoniale come debiti verso soci. Il socio, quindi, può sempre pretendere il rimborso di quanto versato, salva la rigida applicazione della norma sulla postergazione nell'ambito delle società a responsabilità limitata (art. art. 2467 c.c.). Orbene, tornando alla questione di cui si discute, chiarita la duplice natura dei finanziamenti erogabili dal socio alla società, la cessione di una partecipazione al capitale sociale comporta il trasferimento della corrispondente parte del patrimonio sociale, comprese le riserve formate dai versamenti dei soci in conto capitale o a fondo perduto non vengono automaticamente trasferiti, invece, i crediti derivanti dai versamenti effettuati a titolo di mutuo o dal diritto al rimborso di versamenti effettuati in conto futuro aumento di capitale successivamente non deliberato dalla società Cedere la propria quota sociale a un soggetto terzo, quindi, non impica automaticamente anche la cessione del proprio credito per finanziamento socio nei confronti della società in assenza di una specifica pattuizione tra le parti. Come recentamente chiarito dal Tribunale di Milano, Sez. Specializzata Imprese n. 6042 del 09.07.2021 "costituisce principio di diritto comune che alla cessione di una partecipazione societaria se non disposto chiaramente dalle parti, non consegue quale naturale negotii il trasferimento ad opera del socio cedente dei crediti da questi vantati nei confronti della società , terza estranea al contratto, in quanto aventi fonte in un rapporto connesso ma distinto da quello sociale e quindi estranei al novero dei diritti patrimoniali inerenti alla partecipazione" . In sede di negoziazione della cessione delle quote societarie ad un terzo, quindi, è opportuno pattuire chiaramente la sorte dei crediti vantati nei confronti della società per finanziamenti erogati a titolo di mutuo. Avv. Marco Napolitano

Pubblicazione legale

Prescrizione della liquidazione della quota del socio uscente

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Da quando decorre il termine di prescrizione della liquidazione della quota del socio uscente? Come noto la cessazione per morte, recesso, esclusione attribuisce al socio cessato o ai suoi eredi il diritto alla liquidazione della quota di una società in nome collettivo , a differenza dell'ipotesi in cui la cessazione avvenga per trasferimento a titolo oneroso o per donazione. I soci cessati (o i loro eredi), quindi, hanno diritto a ricevere una somma di denaro corrispondente al valore della quota entro sei mesi dalla cessazione del rapporto sociale. Unico soggetto obbligato a liquidare la quota è la società e non già i soci personalmente, come chiarito dalla Suprema Corte di Cassazione (Cass. 11/02/1998 n. 4103; Cass. 10/06/1998, n. 5757) sulla base del principio per cui la società, seppur priva di personalità giuridica e con autonomia patrimoniale imperfetta, è pur sempre soggetto di diritto titolare dei beni sociali e dotata di capacità giuridica sostanziale e processuale nei rapporti esterni. Ne consegue che la proposizione della domanda di liquidazione della quota va esperita esclusivamente nei confronti della società, senza necessità di chiamare in causa i soci che non sono litisconsorti necessari. Dal momento che la norma prevede che la società sia tenuta ad adempiere entro sei mesi dalla data di scioglimento del rapporto sociale, ciò implica che essa abbia la facoltà di eseguire la prestazione sino alla scadenza di detto termine e che, quindi, il socio non possa predetenere la prestazione prima di allora. Ne consegue che alla scadenza del termine ai sensi dell'art. 2289, comma 4 c.c., la società è costituita automaticamente in mora e sono dovuti gli interessi di mora e il risarcimento del danno per svalutazione monetaria. Alla luce di quanto sopra la Suprema Corte di Cassazione ha recentemente confermato l'orientamento per cui il termine di prescrizione del diritto a ricevere la liquidazione della quota inizi a decorrere da quando la prestazione dovuta al socio uscente diventi esigibile. Essendo di sei mesi il termine per l'adempimento posto a favore della società, come detto sopra, la prescrizione della liquidazione della quota del socio uscente cominicia a decorrere solo dopo la scadenza di tale termine, in quanto il creditore prima non può esigere la prestazion e (Cass. 13 gennaio 2022, n. 1200). Il termine prescrizionale può essere interrotto nelle forme e con le ordinarie modalità previste dall'ordinamento. E' significativo, peraltro, l'orientamento giurisprudenziale per cui l'onere di provare il valore della quota del socio uscente di una società di persona incomba sui soci superstiti e non sul socio uscente, in virtù del principio di prossimità della prova (Cass. 19.02.2020, n. 4260). Nel caso in cui si perfezioni la prescrizione della liquidazione della quota del socio uscente , la quota non liquidata viene automaticamente ripartita tra i soci superstiti in proporzione alle partecipazioni di ciascuno. Avv. Marco Napolitano

Pubblicazione legale

Coniugi e partecipazioni societarie

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L’acquisto di partecipazioni societarie da parte di uno dei coniugi può comportare che anche all’altro coniuge sia attribuita la qualifica di socio? Occorre innanzitutto chiarire che se i coniugi, al momento dello scambio dei consensi, optano per il regime della separazione legale dei beni la risposta è negativa. Per i coniugi in regime di separazione legale dei beni l’acquisto di partecipazioni societarie da parte di uno non sortisce alcun effetto sull’altro. Le due posizioni restano nettamente separate e l’altro coniuge non acquisisce alcun diritto su quelle partecipazioni. La questione si pone, invece, per i coniugi che abbiano optato per il regime della comunione legale dei beni. La regola generale prevede che, salvo che non si sia optato per il regime di separazione, i beni acquistati durante il matrimonio, anche da uno solo dei coniugi, rientrano nella comunione legale (art. 177 c.c.) e sono in comproprietà indisponibile al 50% con l’altro coniuge. Ci si chiede, quindi, se questa regola si applichi anche alle partecipazioni societarie. Occorre distinguere due ipotesi che riguardano, rispettivamente, l’ipotesi di beni acquistati in regime di comunione legale che conservano l’esclusiva proprietà di uno dei coniugi e quelle che, al contrario, rientrano nella comunione legale: 1 – le partecipazioni societarie personali Gli acquisti di partecipazioni societarie (azioni e quote) effettuate da uno solo dei coniugi sono esclusi dalla comunione legale quando sono avvenute prima del matrimonio o durante il matrimonio per effetto di donazione, testamento o con il corrispettivo del trasferimento di beni personali a condizione ciò sia espressamente dichiarato nell’atto di acquisto. In questo caso, quindi, l’acquisto di partecipazioni societarie pagandola con un bene personale e ciò sia espressamente menzionato nell’atto, queste sono di proprietà unicamente del coniuge acquirente senza che l’altro possa vantare alcun diritto. 2 – le partecipazioni societarie in comunione Se non si verificano le condizioni di cui al punto precedente, invece, si ha l’ipotesi in cui l’acquisto della partecipazione sociale da parte di uno dei coniugi rientra nella comunione legale. In questo caso, tuttavia, occorre distinguere due ulteriori ipotesi: A) Nel caso in cui la partecipazione comporta la responsabilità illimitata del socio (s.n.c., accomandatario di s.a.s. e s.a.p.a.) oppure quando essa è acquistata come bene destinato all’esercizio dell’impresa, essa rientra solo nella comunione de residuo o “non immediata” (art. 178 c.c.) che comprende tutti quei beni che normalmente non cadono nella comunione legale ma ne fanno parte solo al momento del relativo scioglimento se ancora esistenti o non consumati. Anche gli aumenti della quota di partecipazione avvenuti durante il matrimonio con aumento di capitale nonché gli utili di esercizio rientrano nella predetta comunione “de residuo” . La qualifica di socio, pertanto, spetta solo al coniuge sottoscrittore della quota, ma l’altro, solo nel momento in cui la comunione legale si sciolga, può pretendere che le somme prelevate siano nuovamente versate in comunione. B) Se, invece, le partecipazioni comportano responsabilità limitata (s.p.a., s.r.l. o accomandante di s.a.s. o di s.a.p.a.) o se sono acquistate come investimento personale, esse entrano immediatamente in comunione. Gli aumenti della quota (mediante, ad esempio, aumento di capitale o offerte in opzione) rientrano anch’esse, immediatamente, nella comunione. Quanto alla qualifica di socio occorre distinguere: se la comunione legale dei beni è dichiarata al momento dell’acquisto, entrambi i coniugi sono automaticamente soci e possono esercitare i diritti sociali e gestire la partecipazione secondo le norme previste dalla comunione legge. Se un solo dei coniugi cede le quote, l’atto resta valido ma su richiesta dell’altro coniuge il primo può essere obbligato a ricostituire la comunione o se ciò non è possibile, a pagare l’equivalente; se la comunione non è dichiarata al momento dell’acquisto, nei confronti della società d iviene socio soltanto il coniuge sottoscrittore e, quindi, solo quest’ultimo può esercitare diritti ed è destinatario degli obblighi sociali, mentre la comunione rileva solo nei rapporti interni tra coniugi. In conclusione, quindi, un coniuge diventa automaticamente socio della società la cui partecipazione sia acquistata dall’altro coniuge nel caso in cui ciò riguardi una società di capitali, l’acquisto avvenga in regime di comunione legale dei beni e ne sia fatta espressa menzione nell’atto.

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