Lo streaming Tv fra violazione del diritto d’autore e concorrenza sleale

Pubblicazione legale:

Il presente commento, prende le mosse dal procedimento penale avviato dalla Procura di Milano nel corso del 2005, a carico degli amministratori dei siti www.coolstreaming.it e www.calciolibero.com.

In particolare, la Procura di Milano aveva disposto il sequestro preventivo dei suindicati portali con annessi indirizzi IP dei dati di trasmissione dalla Cina aventi specifiche numerazioni, per aver trasmesso partite di calcio delle quali la querelante aveva i diritti di trasmissione in esclusiva per il territorio italiano. La Procura ne aveva successivamente richiesto la convalida al GIP del Tribunale di Milano che, con provvedimento dell’8 febbraio 2006 aveva rigettato la richiesta.

Occorre effettuare, in via preliminare, una panoramica generale sul sistema di trasmissione telematica usato dai siti oggetto di sequestro. Si tratta della Peer –to –Peer Tv, ossia del live streaming P2P.

Il primo esempio di trasmissione via streaming, risale al 18 novembre 1994, quando la rockband statunitense “The Rolling Stones” si esibì in un concerto al Cotton Bowl di Dallas davanti a 50.000 fans. La Band decise di rendere disponibile a scopo promozionale i primi 20 minuti dello spettacolo che diventò così il primo concerto in multicast della rete internet.

Il precursore delle trasmissioni P2pTv fu senza dubbio coolstreaming, un aggregatore di televisioni online provenienti da vari broadcaster poi tramutato in un portale IpTv/Net-Tv. La particolarità della rete peer to peer è che non consiste in una rete di client e server in senso tradizionale, ma si struttura in una serie di nodi equivalenti (peer) che funzionano al contempo da client e server verso altri nodi della rete aventi gli stessi requisiti. Caratteristica dello streaming live è che ogni soggetto comunica con gli altri per riuscire ad ottenere il file che ricerca. A differenza dello streaming on demand, il file non può essere salvato su hard disk poiché il suo contenuto è disponibile una sola volta, ossia nel momento in cui il flusso di dati audio-video viene trasmesso. La comunicazione tra peer prevede inoltre la condivisione di parti del file in maniera da aumentare la capacità di trasmissione dell’applicazione.

Poste le doverose premesse tecniche in forma necessariamente sintetica, passiamo alle norme che vengono in considerazione e che si assumevano violate dall’Ufficio di Procura di Milano: l’art. 2 del Decreto Legge 15/99, convertito con modifiche dalla Legge 78/99 che attribuisce la titolarità dei diritti di trasmissione televisiva in forma codificata alla singole società di calcio di serie A e di serie B; l’art. 171, comma 1, lett. a-bis), della Legge 633/41, così come inserito dall’art. 3 del Decreto Legge 7/05 convertito con modifiche dalla Legge 43/05 che testualmente recita: “salvo quanto previsto dall’art. 171-bis e dall’art. 171-ter, è punito con la multa da lire 100.000 a lire 4.000.000 chiunque, senza averne diritto, a qualsiasi scopo e in qualsiasi forma mette a disposizione del pubblico, immettendola in un sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un’opera dell’ingegno protetta, o parte di essa”.

Orbene, la semplice violazione dei diritti di trasmissione in esclusiva delle partite di calcio, non ha tutela penale. A questa corretta conclusione perviene il GIP di Milano, sancendo l’applicabilità all’eventuale condotta illecita dell’emittente cinese che forniva il servizio di trasmissione delle partite, poi diffuse dai siti sequestrati attraverso la pubblicazione dei cd. “link” (anche) sul territorio italiano, delle norme che sanzionano l’illecito civile, in particolare l’art. 2043 e l’art. 2598 del codice civile, quest’ultimo riguardante fatti integranti concorrenza sleale.

Tuttavia, c’è ancora da chiedersi quale sia il bene oggetto di tutela della norma di cui all’art. 171, comma 1, lett. a-bis), della Legge cit.

L’oggetto della ripresa televisiva, ossia la partita di calcio, o la trasmissione televisiva in sé? Secondo la Legge sul diritto d’autore cit., le opere dell’ingegno sono espressioni di carattere creativo del lavoro intellettuale appartenenti alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione. Occorre, in particolare, che essa sia nuova e diversa rispetto alla realtà preesistente.

Ed allora, già questo riferimento alla realtà preesistente, nonché ai caratteri specifici perché si possa parlare di opera dell’ingegno, ma anche la stessa locuzione “opera dell’ingegno”, dovrebbero portare l’interprete ad escludere dalla tutela apprestata dalla legge, semplici manifestazioni della realtà (che è preesistente) all’opera, opera intesa come un lavoro personale, il frutto di un elaborazione, materiale o intellettuale che deve presentare l’apporto ulteriore della novità e dell’originalità.

Con ciò, pare evidente doversi escludere la mera partita di calcio quale manifestazione sportiva, dal novero dei beni tutelati dalla Legge cit., espressione di quella realtà preesistente all’opera. Quest’ultima, al contrario, dev’essere intesa quale elaborazione personale della realtà da parte dell’autore, materiale o intellettuale che sia. In verità, il problema non è di così scontata soluzione, se il Tribunale di Milano con ordinanza del 3 settembre 2003, ha avuto modo di affermare che “ l’attività svolta dalla Società Parma A.C. manca di qualsiasi elemento di creatività, talché non può considerarsi opera dell’ingegno. Lo spettacolo della società organizzato, costituito dalla partita casalinga disputata, non è affidato ad altri elementi precostituiti se non le regole tecniche che sovrintendono allo svolgimento delle partite calcistiche, mentre lo spettacolo-partita è privo di qualsiasi connotazione ideativa ma è frutto di casualità e improvvisazione, conseguenza di impegno atletico e di applicazione di regole, senza spazio inventivo ovvero predeterminazione spettacolare”.

Tuttavia, e nonostante i giustificati dubbi insorti nella giurisprudenza di merito, è la trasmissione televisiva (ossia l’opera, in senso etimologico quale lavoro materiale) effettuata con mezzi tecnici ad avere (eventualmente) i requisiti dell’opera dell’ingegno. E alla stessa corretta conclusione addiviene il GIP, anzi va oltre, e considerando anche la cd. “telecronaca”, nega alle semplici riprese televisive, anche se effettuate con l’ausilio di imponenti mezzi tecnici e comprensive della telecronaca, i caratteri che delineano l’opera dell’ingegno.

Ma c’è di più. Il problema che sta alla base è che, l’emittente cinese non aveva sottratto illecitamente, eludendo le predisposte misure di sicurezza, e così trasmettendo, il flusso audio-video di proprietà dell’emittente italiana. Quelle riprese audio-video, successivamente diffuse in Italia attraverso i link dai portali sequestrati dalla Procura, erano riprese cedute dall’emittente italiana e quindi nella legittima disponibilità dell’emittente cinese, e non riprese televisive dell’emittente italiana (ri)trasmesse illecitamente dall’emittente cinese.

Secondo l’informativa della Guardia di Finanza di Milano depositata in Procura, l’illecito penale era palese: “gli operanti accertavano che la violazione del diritto d’autore, documentato dal querelante anche in ragione delle particolari riprese effettuate con le telecamere Sky che valorizzavano la trasmissione dell’evento sportivo, era palese alla luce della comparsa sulle trasmissioni illecitamente ritrasmesse del logo Sky, che ne attestava inequivocabilmente la provenienza”.

Sul punto, al contrario, il GIP, ha precisato che “le immagini non recano, infine, il logo di Sky, cioè il segno distintivo che ne indica la provenienza da tale emittente. Va osservato che in ordine a questo aspetto appare essere incorso in una imprecisione il PM laddove ha osservato nella sua richiesta che sulle trasmissioni illecitamente ritrasmesse sarebbe presente il logo di Sky che ne attestava inequivocabilmente la provenienza. Tale circostanza non emerge dalla querela, né dai CD ad essa allegati, né dagli accertamenti della Guardia di Finanza. L’equivoco si deve verosimilmente alla presenza tra i documenti filmati allegati alla querela di alcuni stralci di trasmissioni Sky, regolarmente commentati in italiano, indicati dalla denunciante allo scopo di dimostrare che le riprese trasmesse dalle televisioni cinesi erano identiche a quelle da lei stessa trasmesse in Italia”.

Ultima notazione, sull’interessante differenza che, ancora una volta molto correttamente, il giudicante mette in risalto, fra le condotte di immissione nella rete telematica, fatto che dev’essere addebitato all’emittente cinese e che comunque sarebbe avvenuto in Cina, e le diverse condotte di diffusione, nel caso di specie, tramite semplice “link” che rinviavano ad altri siti dai portali sequestrati, ascrivibili agli indagati ma del tutto neutre rispetto alla norma penale contestata.

In conclusione, nonostante l’ampiezza e l’importanza dei temi sollevati dal procedimento penale avviato dalla Procura di Milano, che avrebbe potuto costituire una buona occasione per chiarire definitivamente alcuni aspetti non marginali relativi all’essenza stessa dell’opera dell’ingegno e della sua tutela, i presupposti che hanno dato la stura alle indagini, costituiscono solo il frutto di un errore marchiano, presumibilmente dovuto ad una disattenta e superficiale lettura valutativa delle fonti di prova da parte degli investigatori.

-avv. Giovanni Orlando-