Fusioni societarie e riporto delle perdite: la Cassazione chiarisce che l’interpello disapplicativo non è un passaggio obbligato

Pubblicazione legale:

Nel diritto tributario delle operazioni straordinarie esiste un punto di frizione che, nella pratica, genera ancora oggi contenzioso: quando una fusione coinvolge società con perdite fiscali pregresse, il contribuente è tenuto necessariamente a presentare interpello disapplicativo per dimostrare l’assenza di finalità elusive, oppure può far valere tale assenza anche direttamente in giudizio?

Su questo tema interviene la Corte di cassazione, Sezione tributaria, con l’ordinanza 11 marzo 2026, n. 5419, affermando un principio di notevole rilievo sistematico e operativo. La pronuncia chiarisce che l’art. 37-bis del d.P.R. n. 600/1973, quale norma di chiusura del sistema antielusivo, si pone in rapporto di complementarità rispetto all’art. 172, comma 7, TUIR, e che l’interpello disapplicativo è certamente applicabile anche in materia di riporto delle perdite nelle fusioni, ma non costituisce un rimedio obbligatorio a pena di decadenza, potendo il contribuente far valere direttamente in sede contenziosa l’assenza, in concreto, di effetti elusivi.

Il caso deciso dalla Suprema Corte riguardava una fusione per incorporazione rispetto alla quale l’Agenzia delle Entrate aveva contestato il riporto delle perdite fiscali pregresse maturate dalle incorporate. La CTR aveva ritenuto che, non ricorrendo le condizioni di operatività richieste e trattandosi anche di una società incorporante qualificata come newco, la contribuente avrebbe dovuto necessariamente attivare l’interpello disapplicativo ex art. 37-bis, comma 8, del d.P.R. n. 600/1973, per dimostrare la reale valenza economica dell’operazione. La Cassazione censura proprio questo passaggio, ritenendo erronea l’idea che la tutela del contribuente dipenda obbligatoriamente dall’attivazione preventiva dell’interpello.

La decisione merita attenzione perché si colloca dentro il perimetro dell’art. 172 TUIR, cioè la disposizione cardine in materia di fusione di società. La norma, nel suo impianto generale, ribadisce la neutralità fiscale della fusione, escludendo che l’operazione costituisca realizzo o distribuzione di plusvalenze e minusvalenze; al tempo stesso, però, detta una disciplina rigorosa per il riporto delle perdite, proprio per evitare l’utilizzo strumentale di società prive di reale operatività, le cosiddette “bare fiscali”.

Nel testo oggi vigente dell’art. 172, comma 7, TUIR, il riporto delle perdite è subordinato a una duplice verifica. Da un lato, il limite quantitativo legato al patrimonio netto, oggi parametrato anche al valore economico, se assistito da relazione giurata di stima, con sterilizzazione dei conferimenti e versamenti effettuati nei ventiquattro mesi anteriori. Dall’altro, il cosiddetto test di vitalità, che richiede, sia nell’esercizio precedente sia nel periodo interinale, livelli minimi di ricavi/proventi caratteristici e di spese per lavoro subordinato e relativi contributi, superiori al 40% della media dei due esercizi anteriori.

Proprio qui si innesta il valore della pronuncia. La Cassazione non svuota la norma speciale, né attenua la funzione antielusiva del sistema. Al contrario, afferma che art. 172, comma 7, TUIR e art. 37-bis del d.P.R. n. 600/1973 operano in modo sinergico. Ciò significa che la disciplina speciale sul riporto delle perdite non esaurisce da sola il controllo antielusivo: quest’ultimo può rilevare sia quando il test di vitalità non risulti soddisfatto, sia quando esso appaia formalmente rispettato ma l’operazione, letta nel suo complesso, tradisca comunque la ratio della norma. Tuttavia, questa complementarità non consente di trasformare l’interpello in una condizione necessaria per la difesa del contribuente.

Il passaggio più importante, a mio avviso, è proprio questo: la Cassazione riafferma una distinzione netta tra applicabilità dell’interpello e sua obbligatorietà. L’interpello disapplicativo resta uno strumento utile, spesso prudenzialmente opportuno, ma non può essere elevato a sbarramento processuale. Se il contribuente non lo ha proposto, non perde per ciò solo il diritto di dimostrare in giudizio che l’operazione aveva una sostanza economica effettiva e che non perseguiva un indebito vantaggio fiscale. Su tale domanda il giudice è tenuto a pronunciarsi.

La ricaduta pratica per il mondo delle imprese e delle operazioni straordinarie è evidente. Nella strutturazione di una fusione non basta più, e forse non è mai bastato, una lettura meramente formale dei parametri normativi. Occorre lavorare ex ante sulla tracciabilità delle ragioni industriali, organizzative e finanziarie dell’operazione; sulla documentazione della continuità aziendale; sulla concreta capacità produttiva delle società coinvolte; sulla coerenza tra operazione straordinaria e interesse economico del gruppo o dell’impresa. La sentenza, infatti, conferma che il terreno decisivo resta quello della sostanza economica, non della sola architettura formale. Questo è perfettamente coerente con l’approfondimento allegato, che evidenzia come la disciplina delle perdite in fusione sia stata costruita proprio per frenare utilizzi meramente strumentali delle perdite pregresse e per ancorarne il riporto a parametri di effettiva vitalità e consistenza patrimoniale.

Il tema è oggi ancor più attuale perché il quadro normativo è stato ulteriormente rafforzato dalle recenti modifiche. Il materiale normativo allegato mostra infatti che l’art. 172 TUIR, nel testo vigente dal 18 giugno 2025, ha accentuato la centralità del valore economico del patrimonio netto, della sterilizzazione dei conferimenti recenti, della verifica anche sul periodo interinale e dell’estensione delle medesime limitazioni a interessi passivi indeducibili ed eccedenze ACE. In altre parole, il legislatore ha reso il sistema ancora più sofisticato e selettivo; proprio per questo, il chiarimento della Cassazione sul piano processuale assume un peso ulteriore.

Sul piano sistematico, la pronuncia suggerisce anche una considerazione più ampia. La neutralità fiscale della fusione, prevista dall’art. 172, comma 1, TUIR, non equivale a indifferenza del legislatore verso la funzione economica dell’operazione. La neutralità tutela la fisiologia della riorganizzazione societaria; il presidio antielusivo, invece, interviene quando la riorganizzazione diventa solo il contenitore formale per il trasferimento di posizioni fiscali prive di effettiva giustificazione imprenditoriale. La Cassazione, con questa ordinanza, non oppone le due logiche, ma le ricompone: neutralità dell’operazione straordinaria, sì; ma con verifica rigorosa della sua sostanza e senza automatismi procedurali che comprimano il diritto di difesa.

In conclusione, Cass. civ., Sez. V, 11 marzo 2026, n. 5419 offre un messaggio molto chiaro agli operatori: nelle fusioni con perdite fiscali pregresse, l’interpello disapplicativo è uno strumento importante, ma non è l’unica via. Il contribuente che non vi abbia fatto ricorso può comunque dimostrare in giudizio l’assenza di finalità elusive. Per imprese, advisor e difensori, questo significa una cosa molto concreta: la miglior tutela non è affidata a un formalismo procedurale, bensì alla capacità di costruire, fin dall’origine, un dossier serio sulla reale funzione economica dell’operazione.

Le operazioni straordinarie non si difendono solo con la tecnica fiscale, ma con la prova della loro autentica ragione economica. Ed è proprio su questo terreno che, oggi più che mai, si misura la tenuta della pianificazione societaria.