La responsabilità del medico derivante dalla violazione del consenso informato: il nuovo rapporto medico-paziente

Pubblicazione legale:

Il con(senso) informato è attuazione del diritto alla salute nella sua globalità, finalizzato a garantire l’autodeterminazione del singolo individuo in merito alla propria salute.

La nozione di consenso informato si inserisce in un’ottica personalista del rapporto medico paziente e non più paternalista; una nozione che pone al centro la persona in linea con l’articolo 2 della costituzione e la sua autonomia e libertà (art.13 cost.).

L’istituto del consenso informato è attuazione del principio di autodeterminazione, volto a consentire a ciascun individuo di compiere scelte consapevoli in merito alla propria salute, ed il più possibile conformi al proprio stile di vita, alle proprie convinzioni etico-sociali e alla propria cultura.

Non a caso, il principio di autodeterminazione trova le sue radici nel secondo comma dell’articolo 32 della costituzione: (che disciplina il diritto alla salute) “Nessun trattamento sanitario può essere imposto se non per disposizione di legge”.

Nessuna legge può costringere un individuo a sottoporsi a un determinato trattamento sanitario. Salvo nei casi in cui sia previsto un Trattamento Sanitario Obbligatorio, in quanto non esiste un obbligo giuridico di tutelare la propria salute.

In tal senso, il consenso informato, disciplinato dalla legge 219 del 2017 (Consenso informato e direttive anticipate di trattamento) è fonte di responsabilità medica, anche penale.

Alla base del consenso informato vi è un diritto riconosciuto al paziente: il diritto all'informazione. I medici sono tenuti a fornire una chiara ed esaustiva informazione ai pazienti. Informazione che deve essere adatta ad un malato concreto, con una propria esperienza e cultura. Si deve, in altre parole, instaurare un dialogo aperto e sincero. Un dialogo che permetta al paziente di porre tutte le domande che ritiene necessarie (in merito agli aspetti tecnici, strutturali e alle possibili alternative terapeutiche).

Il paziente deve essere in grado di comprendere la natura del trattamento sanitario cui si sottopone, i possibili sviluppi del percorso terapeutico, nonché le eventuali terapie alternative.

Da ciò, ne discende, che per un valido consenso la legge prevede determinati requisiti. E’ necessario che esso sia libero, informato, attuale e revocabile in ogni momento. Deve essere espresso nelle forme richieste dalla legge, solitamente in forma scritta. La forma verbale può essere utilizzata solo se esiste un rapporto di fiducia tra medico e paziente. Tuttavia, se si tratta di un esame clinico o di una terapia che può comportare gravi conseguenze per la salute e l’incolumità della persona, è necessaria la forma scritta, come accade ad es. nell’assunzione di un farmaco in via sperimentale.

Il consenso solitamente è personale, salvo i casi di minore età o di incapacità. Nel primo caso (salvo il diritto del minore a essere informato e a esprimere anche in relazione all’età i suoi desideri) è espresso dai genitori esercenti la responsabilità genitoriale, nel secondo (a seconda del tipo di incapacità) dal: tutore, curatore o amministratore di sostegno.  Fatto sempre salvo, il diritto della persona incapace a essere informata.

Vi sono casi in cui l’obbligo del consenso informato viene meno, come nel caso di necessità ed urgenza, nei casi di TSO o ancora di vaccinazioni obbligatorie (n.d.r solo per queste).

Nel caso in cui il consenso non venga prestato vi è il rifiuto al trattamento. Un dissenso informato-consapevole. Pertanto il medico ha obbligo di non eseguire o di interrompere l’esame clinico o la terapia.

1. Violazioni del consenso informato e responsabilità

La violazione del consenso è fonte di responsabilità, anche penale dei medici, chiamati a rispondere, per aver estorto o non raccolto il consenso dei propri pazienti.

Il medico e gli esercenti le professioni sanitarie per non incorrere in responsabilità devono verificare che vi sia una valida manifestazione del consenso informato da parte dei propri pazienti.

Il non corretto adempimento dell’obbligo informativo, anche a fronte di un trattamento sanitario corretto ma non voluto, espone il professionista e la struttura sanitaria a eventuali richieste risarcitorie da parte del paziente, qualora a seguito di un deficit informativo subisca un pregiudizio.

Oneri probatori in capo al paziente

La legge impone al paziente di provare che se fosse stato in possesso di una compiuta informazione non avrebbe prestato il consenso all’intervento. Onere della prova che può essere assolto con qualsiasi mezzo, anche il notorio.

Il paziente, in definitiva può chiedere il risarcimento per:

• omessa o insufficiente informazione in relazione a un intervento al quale, se debitamente informato, avrebbe scelto di non sottoporsi. In questo caso oltre al risarcimento per eventuali danni alla salute, sarà dovuto anche un risarcimento per la lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente;
• omessa o insufficiente informazione in relazione a un intervento che ha cagionato un danno alla salute senza alcuna colpa del medico, a cui il paziente, se debitamente informato, non si sarebbe sottoposto. In questo caso il paziente avrà diritto a un risarcimento per la violazione del diritto all’autodeterminazione oltre al risarcimento per il danno alla salute.
• omessa o incompleta attività diagnostica che, pur non avendo cagionato un danno alla salute del paziente, gli ha precluso l’accesso a più accurati accertamenti e trattamenti. In questo caso, il danno da lesione del diritto all’autodeterminazione sarà risarcibile qualora il paziente dimostri che dal deficit informativo siano derivate conseguenze pregiudizievoli, sia  in termini di sofferenza soggettiva che di diminuzione della propria libertà di scelta.

La liquidazione del danno

In merito alla liquidazione del danno, l’Osservatorio del Tribunale di Milano ha individuato 4 ipotesi:

• per un pregiudizio di lieve entità la liquidazione è compresa tra € 1.000 e € 4.000;
• per un pregiudizio di media entità si può arrivare sino a € 9.000;
• per un pregiudizio di grave entità si può arrivare a € 20.000;
• per un pregiudizio di eccezionale entità si va oltre gli € 20.000.