La Cassazione sul discrimine tra penalmente rilevante e penalmente irrilevante nella pedopornografia. Nota a sentenza Cass. 4616/2022

Pubblicazione legale:

Il 9 febbraio 2022, le sezioni unite hanno enunciato due importanti principi in tema di produzione e messa in circolazione di materiale pedopornografico.

Secondo il primo dei due enunciati, si ha utilizzazione del minore, rilevante ai sensi del secondo comma dell’art. 600 ter c.p.,  allorquando , all’esito di un accertamento complessivo che tenga conto del contesto di riferimento, dell’età, maturità, esperienza, stato di dipendenza del minore, si appalesino forme di coercizione  o di condizionamento della volontà del minore stesso, restando escluse dalla rilevanza penale solo condotte realmente prive di offensività rispetto all’integrità psico-fisica dello stesso.

Con il secondo principio le sezioni unite hanno dichiarato che la diffusione verso terzi del materiale pornografico realizzato con un minore degli anni diciotto integra il reato di cui all’art. 600 ter, terzo e quarto comma c.p. ed il minore non può prestare il consenso ad essa.

La vicenda da cui è scaturita la decisione delle sezioni unite è imperniata sulla relazione sentimentale dell’imputato con una minorenne nel corso della quale l’uomo aveva realizzato un filmato che ritraeva la minore nel compimento di atti sessuali, filmato che successivamente era stato inviato al nuovo fidanzato della ragazza sul suo account facebook.

I giudici di merito avevano entrambi ritenuto la sussistenza della fattispecie delittuosa di cui all’art. 600 ter  primo comma n. 1 e  quarto comma ritenendo irrilevante, ai fini dell’esclusione del reato, la circostanza che la produzione del materiale pedopornografico fosse avvenuta nell’ambito di una relazione sentimentale c.d. “paritaria”,  nel cui contesto la minore aveva potuto prestare il proprio consenso sia all’atto sessuale che alla sua ripresa e successiva divulgazione senza subire alcun condizionamento o coercizione.

Secondo i giudici del primo e del secondo grado, infatti,  il consenso del minore ultraquattordicenne non avrebbe alcuna efficacia scriminante nella c.d. pornografia domestica in ragione della sua impossibilità di prestare un valido consenso alla realizzazione, cessione e divulgazione di tale materiale.

Il percorso argomentativo seguito dalle sezioni unite per giungere all’elaborazione dei due principi sopra riferiti appare di particolare importanza  perché,  da un lato, contribuisce a ridefinire la sfera applicativa dell’art. 600 ter co. 1 n. 1 c.p.  - individuando con precisione i limiti del consenso del minore e chiarendo il concetto di utilizzazione -, mentre, dall’altro, fornisce una definizione precisa del rapporto sussistente tra il primo comma dell’art. 600 ter c.p. ed i successivi commi secondo, terzo e quarto.

Ma procediamo con ordine.

Quanto alla sfera applicativa della fattispecie contemplata nel n. 1 dell’art. 600-ter, la Suprema Corte elenca una serie di casi che esulano dal suo campo d’azione,  primo tra tutti il caso di autoproduzione del materiale da parte del minore; infatti,  secondo il giudice di legittimità, il reato in questione presuppone che il minore sia filmato da qualcun altro.

Oltre il raggio d’azione del co. 1, n. 1 dell’art. 600-ter restano anche le riprese realizzate tra minori, qualora tra gli stessi non intercorra una differenza di età superiore ai tre anni e non sia ravvisabile una ipotesi di violenza. In tal caso, infatti, si rientra nell’ambito di un rapporto paritario in cui il minore, si ritiene, possa liberamente esprimere il proprio consenso.

Parimenti restano fuori dalla previsione di cui al co. 1, n. 1 dell’art. 600-ter le fattispecie in cui il minore non sia stato “utilizzato” ossia asservito per un vantaggio altrui.

Quanto ai limiti del consenso del minore, le sezioni unite chiariscono  che ai fini della loro individuazione occorre far riferimento all’art. 609 quater c.p.

Dunque, in primis, il consenso del minore alla produzione di materiale pedopornografico deve ritenersi escluso in chi, al momento del fatto, non abbia compiuto gli anni quattordici.

Inoltre, sempre in conseguenza del rimando all’art. 609 quater c.p.,  non può ritenersi sussistente il consenso del minore in presenza di condotte connotate da violenza, minaccia, abuso di autorità, abuso delle condizioni di inferiorità psichica o fisica e l’inganno, o nel caso in cui il colpevole dell’abuso sia l’ascendente , il genitore, anche adottivo, o il di lui convivente, o il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato o che abbia con quest’ultimo, una relazione di convivenza.

Il consenso del minore deve ritenersi altresì viziato qualora risulti condizionato dalla dazione di denaro ciò, secondo la corte, sul presupposto della incapacità del minore ad opporsi validamente alla offerta di denaro o di altre utilità per la condizione di particolare fragilità in cui versa.

Infine, anche l’induzione, dalla suprema corte descritta come “quell’attività coscientemente finalizzata, di persuasione, di convincimento, di determinazione, di eccitamento, di rafforzamento della decisione, esercitata anche mediante offerta di doni, con lusinghe, promesse, preghiere” esclude la ricorrenza del consenso del minore alla produzione del materiale pedopornografico.

Le ipotesi appena elencate non sono affatto esaustive, ed anzi la suprema corte evidenzia come, al fine di valutare la validità del consenso espresso dal minore, occorra verificare specificamente che l’adulto non abbia vinto le resistenze del minore tramite tecniche di manipolazione psicologica e di seduzione affettiva.

Sempre in riferimento al consenso, il supremo consesso precisa che il consenso all’atto sessuale non include il consenso alla sua rappresentazione documentale né, tantomeno, alla sua conservazione. Pertanto, anche nel caso in cui il minore si sia liberamente determinato a compiere l’atto sessuale ma non abbia acconsentito alla sua documentazione o alla sua conservazione , dovrà ritenersi sussistente il requisito della utilizzazione di cui al n. 1 dell’art. 600 ter e, per contro, escluso, quello del consenso.

 Il consenso, infine, non ha alcuna rilevanza in caso di divulgazione del materiale pedopornografico; infatti, come precisato dalla Corte, il presupposto necessario della “pornografia domestica”  è che il materiale realizzato sia destinato a rimanere nella disponibilità esclusiva delle parti coinvolte nel rapporto.