Il contratto per persona da nominare

Pubblicazione legale:

  Il contratto per persona da nominare

Ai sensi dell’art. 1401 c.c., nel momento della conclusione del contratto una parte può riservarsi la facoltà di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti ed assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso.

Attraverso il contratto per persona da nominare, dunque, il legislatore consente la sostituzione di un soggetto ad un altro nella titolarità dei diritti e dei doveri derivanti dal negozio.

La ratio della norma è sicuramente quella di favorire la circolazione dei beni e, quindi, la produzione della ricchezza, consentendo allo stipulante (colui il quale si riserva la facoltà di nomina) di evitare un duplice trasferimento del diritto e di conseguenza un duplice pagamento dei tributi ad esso relativi. Funzionale ad incentivare la circolazione dei beni, inoltre, è la possibilità per l’acquirente del diritto (terzo nominato) di non apparire quale contraente nelle aste pubbliche.

Il contratto per persona da nominare è considerato in dottrina un negozio eventualmente preparatorio; l’avverbio ‘’eventualmente’’ deriva dal fatto che, in mancanza di accettazione da parte del terzo nominato o comunque in caso di invalidità della nomina, il contratto produce effetto nei confronti dei contraenti originari.

Come previsto dall’art. 1405 c.c., infatti, se la dichiarazione di nomina non è fatta validamente nel termine stabilito dalla legge o dalle parti, il contratto produce i suoi effetti tra gli originari contraenti.

La dichiarazione, in ogni caso, non ha effetto se non è accompagnata dall’accettazione della persona nominata o se non esiste una procura anteriore al contratto (art. 1402, comma 2, c.c.).

A differenza del contratto a favore di terzo, quello per persona da nominare non deroga al principio di relatività degli effetti del contratto, in quanto il soggetto nominato assume, per effetto dell’accettazione o comunque di una precedente procura, la posizione di parte del negozio.

Secondo la dottrina dominante il contratto per persona da nominare, in entrambe le ipotesi contemplate dalla legge, ossia in presenza o assenza di una specifica procura, costituisce diretta espressione del fenomeno della rappresentanza; in entrambi i casi, infatti, si assiste al fatto di un soggetto che agisce nell’interesse di un altro.

Nel caso in cui sussista una procura la differenza deriverebbe, in particolare, solo dal momento nel quale viene posta in essere la contemplato dominii, la quale - nel contratto per persona da nominare - è successiva alla conclusione del negozio e non precedente, come invece avviene nella rappresentanza.

Anche l’ipotesi in cui lo stipulante agisce in assenza di uno specifico incarico da parte del terzo nominato, d’altra parte, è - per l’orientamento maggioritario - riconducibile alla rappresentanza e, nello specifico, al fenomeno del falso procuratore. In quest’ottica, l’accettazione da parte del terzo nominato è considerata come una ratifica.

Mentre sembra corretta la qualificazione del contatto per persona da nominare in termini di rappresentanza quando lo stesso sia preceduto da una procura, maggiori perplessità desta invece la natura giuridica di tale negozio nel momento in cui esso non costituisca espressione di uno specifico incarico conferito dal nominato.

Il contratto concluso dal falso procuratore è infatti, in mancanza di ratifica da parte del soggetto rappresentato, totalmente inefficace, mentre quello per persona da nominare conserva i propri effetti nei confronti dei contraenti originari. 

Sulla base di tale considerazione, parte della dottrina ritiene che in tale ipotesi il contratto per persona da nominare realizzi, in realtà, una cessione del contratto: lo stipulante, infatti, cede al terzo nominato l’intera posizione contrattuale, comprensiva di diritti e doveri.

Anche tale opinione, però, non è scevra da obiezioni: nella cessione del contratto, in particolare, si ha trasferimento di un negozio già completo, mentre nel negozio per persona da nominare si assiste alla cessione di un contratto in fase di formazione, il quale prima dell’accettazione è suscettibile di produrre effetti soltanto provvisori. In secondo luogo, mentre la nomina assegna al nominato la qualifica di parte contrattuale con effetto retroattivo, nella cessione il trasferimento ha effetto solo dal momento della stipula.

Ecco perché più corretta sembra essere la qualificazione del contratto per persona da nominare come un istituto che si pone nel mezzo tra la rappresentanza e la cessione del contratto, presentando le caratteristiche di entrambe le fattispecie. La conferma di ciò risiederebbe nella collocazione che l’istituto assume all’interno del codice.

Alcuni autori, invece, interpretano il contratto per persona da nominare come un caso di surrogazione legale ex art. 1203 c.c., ossia di sostituzione di un soggetto ad un altro nella titolarità di un dato rapporto giuridico.

In realtà, però, le due fattispecie sono differenti: in primo luogo, la surrogazione di cui alla norma menzionata trova il proprio fondamento nella legge, mentre nel contratto per persona da nominare la sostituzione avviene per volontà delle parti contraenti. In secondo luogo, con la surrogazione si ha sostituzione del creditore, mentre nel contratto per persona da nominare la sostituzione attiene anche al lato passivo del rapporto. Inoltre, mentre la surrogazione ha efficacia ex nunc, ossia dal momento in cui avviene, la nomina o l’accettazione del chiamato hanno invece efficacia retroattiva, ossia dal momento in cui è stato stipulato il contratto; infine, nel contratto per persona da nominare non si assiste ad una sostituzione nella titolarità del medesimo rapporto obbligatorio, come invece avviene nella surrogazione.

Altra dottrina, poi, riconduce l’istituto in parola al fenomeno delle obbligazioni alternative: qui, però, a differenza di quanto avviene nelle obbligazioni oggettivamente complesse, l’alternatività riguarderebbe non l’oggetto dell’obbligazione, ma i soggetti della stessa. Il promittente, infatti, si impegna ad eseguire la prestazione derivante dal contratto nei confronti della stipulante o, in caso di nomina o comunque di accettazione, a favore del terzo nominato, accettando così la sostituzione del soggetto del rapporto.

A tale opinione si obietta, però, che per aversi effettivamente un fenomeno alternativo occorrerebbe che entrambi i soggetti fossero dedotti nel rapporto fin dall’inizio; nel contratto per persona da nominare, invece, l’alternatività può anche mancare quando il terzo da nominare non sia stato ancora individuato al momento della conclusione del relativo negozio. D’altra parte, nelle obbligazioni alternative la scelta tra le prestazioni dedotte in oggetto deve risultare irrilevante per il creditore ed il debitore, nel senso che vi deve essere una sorta di fungibilità oggettiva tra le stesse; qui, al contrario, non è indifferente che gli effetti del negozio ricadano su un soggetto piuttosto che su di un altro, quantomeno dal punto di vista dello stipulante.

Una opinione minoritaria in dottrina, ancora, contesta la natura unitaria di tale negozio, ritenendo al contrario che esso sia il frutto di due distinti contratti, uno intercorrente tra stipulante e promittente e l’altro riguardante promittente e terzo nominato. Entrambi condizionati, l’uno risolutamente e l’altro sospensivamente, dalla nomina o comunque dall’accettazione del terzo nominato.

Tale opinione non può essere condivisa per una serie di ragioni: in primo luogo, un medesimo evento non può costituire al tempo stesso una condizione risolutiva e una condizione sospensiva; in secondo luogo, la condizione è un elemento accidentale del negozio, mentre è chiaro che la nomina o l’accettazione del chiamato sono invece elementi essenziali per la sussistenza del contratto per persona da nominare.

Partendo dal presupposto che il contratto per persona da nominare è un fenomeno riconducibile alla rappresentanza, alcuni autori ritengono sufficiente in capo allo stipulante la capacità di intendere e volere.

Tale assunto non può essere condiviso: il contratto per persona da nominare, infatti, è suscettibile di produrre effetti immediati e provvisori nei confronti dello stipulante, il quale acquista il diritto derivante dal contratto in attesa di trasferirlo in capo al terzo attraverso la nomina. Inoltre, come sancito dall’art. 1405 c.c., se la dichiarazione di nomina non è fatta validamente nel termine stabilito dalla legge o dalle parti, il contratto produce i suoi effetti tra i contraenti originari; in questa ipotesi, dunque, l’acquisto dello stipulante diventa definitivo. Per tali ragioni, non si può non convenire per la necessità in capo a quest’ultimo della legale capacità di agire.

La dichiarazione di nomina deve, quindi, essere effettuata entro un termine prestabilito dalla parti o dalla legge. A questo punto chi si chiede, in dottrina e giurisprudenza, cosa accada nel caso in cui manchi l’indicazione del termine entro il quale la nomina debba effettivamente avvenire. Secondo la S.C., alla fissazione di tale termine potrebbe provvedervi l’autorità giudiziaria ai sensi dell’art. 1183 c.c.; al contrario, secondo la dottrina in mancanza di tale termine, il contratto dovrebbe produrre effetti in capo allo stipulante.

Quanto alla natura giuridica della nomina, alcuni autori ritengono che essa sia un atto giuridico in senso stretto, in quanto gli effetti del contratto discendono dalla stipula e della accettazione, ma non dalla nomina; altri, invece, la considerano come un vero e proprio negozio giuridico. Ciò, ovviamente, influisce sulla capacità necessaria per il suo compimento e sulla disciplina dei vizi del consenso.

Secondo l’opinione dominante, la natura giudica della nomina dipende dal rapporto intercorrente tra lo stipulante ed il terzo nominato. Nel caso in cui, infatti, sussista tra gli stessi un rapporto di mandato, con o senza rappresentanza, allora la nomina sarebbe un atto dovuto ed, in particolare, l’adempimento di una obbligazione gravante sullo stipulante per effetto del contratto di mandato concluso con il terzo; in caso contrario, invece, la nomina sarà il frutto di una scelta discrezionale dello stipulante e, dunque, un vero e proprio negozio giuridico.

Un problema di particolare rilevanza riguarda l’efficacia del contratto per persona da nominare: ci si domanda, in particolare, se esso sia suscettibile di produrre immediatamente i suoi effetti tra i contraenti originari, ossia fin dal momento della sua conclusione, salvo poi cessare nel momento in cui viene effettuata la nomina, o se invece si abbia sospensione del rapporto fino a quando questa non venga effettuata.

La questione si pone in quanto il codice non è chiaro a riguardo: da una parte, infatti, il legislatore afferma che nel caso in cui la nomina non venga validamente effettuata, il contratto produce i suoi effetti tra le parti originarie, dall’altra, precisa che in caso di nomina il terzo nominato si sostituisce allo stipulante dal momento della conclusione del contratto; nulla dice, invece, se prima della nomina il negozio sia effettivamente suscettibile di produrre effetti tra i contraenti originari.

La disputa ha sicuramente notevoli effetti pratici: in primo luogo, essa assume rilevanza al fine di stabilire la sussistenza di obblighi a carico dello stipulante e del promittente prima della nomina; in secondo luogo, rileva per individuare il soggetto al quale vadano i frutti della cosa prima della dichiarazione di nomina. La questione, infine, influisce sulla possibilità per le parti originarie di esercitare le azioni che derivano dal contratto, nonché sulla facoltà dei creditori di entrambe di agire sul bene o sul diritto oggetto del negozio. D’altra parte, qualora si ammettesse la capacità del contratto per persona da nominare di produrre effetti immediati, sarebbe ovviamente necessario considerare lo stipulante come il provvisorio titolare del diritto oggetto del negozio e, dunque, sarebbe in sua facoltà utilizzare e disporre dello stesso.

Secondo alcuni autori, prima della nomina il negozio non è suscettibile di produrre alcun effetto giuridico: nessuno effetto, infatti, può prodursi in capo al contraente originario, in quanto costui non è destinato a rimanere parte del rapporto; nello stesso tempo, nessun effetto può prodursi in capo al terzo, fino al momento della nomina o della sua accettazione.

Di diverso avviso è invece la giurisprudenza di legittimità: secondo la Cassazione, in particolare, il contratto per persona da nominare è suscettibile di produrre effetti giuridici provvisori fin dal momento della sua conclusione, sempreché siano compatibili con la successiva nomina del terzo.

Partendo dal presupposto che il contratto produce effetti immediati, l’opinione prevalente ritiene che il diritto che ne costituisce l’oggetto deve essere considerato, fino al momento della nomina, dello stipulante; i creditori del promittente non potranno, dunque, agire sul bene venduto, mentre quelli dello stipulante potranno aggredire tale bene fino a quando non avvenga la nomina o comunque l’accettazione del terzo nominato.

Stante l’efficacia provvisoria del contratto per persona da nominare, la trascrizione dovrà essere effettuata a carico del contraente originario, dovendosi inoltre procedere alla trascrizione della riserva di nomina, secondo il meccanismo di cui all’art. 2659 c.c.; la successiva dichiarazione di nomina dovrà poi essere annotata ai sensi dell’art. 2655 c.c.

Secondo l’opinione prevalente in dottrina, il contratto per persona da nominare è inammissibile nei contratti c.d. intuitu personae: quando, infatti, la stipulazione del contratto è voluta dal promittente in virtù della qualità e delle condizioni personali dello stipulante, non può poi ammettersi che quest’ultimo sostituisca a sé stesso un altro contraente, il quale potrebbe non essere in possesso della condizioni volute dal promittente.

In realtà, però, secondo altri autori dovrebbe ammettersi, nell’ambito dell’autonomia contrattuale riservata alle parti, la possibilità di procedere alla sostituzione del soggetto anche in tali negozi; la fungibilità, infatti, oltre ad essere oggettiva e derivare come tale dalla natura del rapporto, può assumere carattere soggettivo e trovare dunque fondamento nella volontà delle parti. Di conseguenza, deve ammettersi per il promittente la facoltà di accettare la riserva di nomina anche nei negozi intuitu personae, salvo che l’infungibilità non sia imposta dal legislatore, come accade nelle donazioni.