La divisione di un immobile abusivo alla luce della recente giurisprudenza.

Pubblicazione legale:

Il presente contributo intende esaminare sinteticamente il recente arresto delle Sezioni Unite in materia di scioglimento della comunione ereditaria di immobili abusivi.

La Suprema Corte, oltre a delineare l'ambito di applicazione delle nullità previste dalla normativa urbanistica (L. n. 47/1985 e nel D.P.R. n. 380/2001), prende l'occasione per chiarire alcuni aspetti cruciali circa la natura giuridica della divisione.

Il caso da cui trae origine la pronuncia in esame riguarda la curatela di un soggetto fallito che agiva per chiedere l'assegnazione di una porzione immobiliare di proprietà del medesimo. Il fallito, infatti, in forza di successione legittima era titolare, in comproprietà con i due fratelli, di un fabbricato abitativo. Tale immobile presentava piani sopraelevati costruiti in assenza di concessione edilizia, risultando pertanto abusivi. Poste le difficoltà per la divisione si domandava la vendita del fabbricato con conseguente ripartizione di quanto ricavato. In primo grado, preso atto delle contumacia dei convenuti, il Tribunale rigettava la domanda attorea. La Corte di Appello confermava la decisione di primo grado, richiamandosi altresì alla normativa urbanistica e precisamente agli artt. 17 e 40, L. n. 47/1985 e l'art. 46, D.P.R. n. 380/2001 relativi all'abusivismo edilizio, secondo cui la divisione ereditaria non è ricompresa tra gli atti inter vivos per i quali è prevista la comminatoria della nullità in assenza degli estremi della concessione edilizia o della concessione in sanatoria. Tale decisione è stata oggetto di apposito ricorso in Cassazione.

In tale pronuncia la Suprema Corte, prima di definire il caso sottopostole, affronta in modo esaustivo i dubbi che da tempo avvolgevano l'istituto della divisione ereditaria.

In primo luogo, la Suprema Corte afferma la natura di atto inter vivos della divisione ereditaria. A tale conclusione si giunge osservando che solo grazie alla manifestazione di volontà dei comunisti si addiviene all'effetto tipico del negozio divisorio, diversamente dagli atti mortis causa ove è l'evento morto produttivo degli effetti giuridici. Nel caso di divisione ereditaria l'evento morte rappresenta l'antefatto che origina la situazione di comproprietà, non potendo questa rivestire la qualità di presupposto della divisione. Pertanto, gli atti di scioglimento della comunione sono ricompresi nella casistica degli atti soggetti alla nullità prevista dall'art. 46 D.P.R. n. 380/2001.

In secondo luogo, la Corte si interroga sulla natura della divisione, ovvero se la stessa abbia natura dichiarativa o costitutiva. Nella giurisprudenza consolidata all'atto di divisione veniva attribuita natura dichiarativa anche in considerazione della retroattività degli effetti come previsto dall'art. 757 c.c.. Secondo la Corte, tuttavia, l'orientamento appena citato deve essere abbandonato in favore di un nuovo inquadramento della divisione quale negozio avente natura costitutiva. Infatti, appare sensato accogliere tale impostazione in quanto l'atto divisorio produce un effetto modificativo-sostitutivo della divisione, attribuendo specifiche porzioni ai singoli comunisti e modificando la situazione giuridica originaria della comproprietà con una nuova situazione di proprietà esclusiva. In altri termini, in forza dello scioglimento viene a mutare la consistenza dell'oggetto del diritto di proprietà: prima astratto sull'intera massa da dividere; dopo concreto sulla porzione assegnata. Tale ricostruzione non è del tutto nuova, in quanto già in passato alcuni autori avevano accolto la teoria dell'efficacia costitutiva del negozio in oggetto (Dejana, Concetto e natura giuridica del contratto di divisione, in Riv. Dir. Civ., 1939).

La Corte precisa, altresì, che la divisione oltre ad avere una natura costitutiva presenta una causa distributiva-attributiva (G. Amadio, Funzione distributiva e tecniche di apporzionamento nel negozio divisorio, Contratto di divisione e autonomia privata - Convegno svoltosi a Santa Margherita di Pula, 30/31 maggio 2008, in Quaderni della fondazione italiana del Notariato e-library).

È per effetto della distribuzione delle porzioni che viene modificandosi la situazione in capo al condividente, non più comproprietario assieme agli altri comunisti, bensì proprietario esclusivo della porzione. Appaiono evidenti anche i due momenti intrinsecamente collegati di cui consta il fenomeno divisorio: la rinuncia al diritto pro quota e l'acquisto del diritto esclusivo sulla porzione.

È vero che, talvolta, la divisione opera come una mera specificazione concreta della quota astratta, ma non per questo una modifica sostanziale della situazione soggettiva giuridica del comunista non vi è stata. La natura costitutiva, infatti, risiede in tutti quegli atti che innovano, anche solo con modifiche, la realtà giuridica.

A tale costitutività la Corte di cassazione ha ritenuto di affiancare una traslatività dell'atto divisorio.

Sembra ragionevole ritenere, però, che la divisione con efficacia costitutiva non presenti sempre effetti traslativi.

Di fatto, in caso di divisione, solo talvolta si configurano reciproche alienazioni tra condividenti. Si potrà parlare tuttalpiù di divisione costitutiva-traslativa quando la divisione preveda conguagli. Il conguaglio, in effetti, si cala nella dimensione dello scambio, del trasferimento: in caso di difficoltà nella divisione, chi dei condividenti abbia ricevuto una porzione di valore maggiore rispetto alla sua quota è tenuto a versare un conguaglio a titolo di corrispettivo nei confronti del coerede che abbia invece ricevuto una porzione con valore inferiore alla sua quota. Solo in quest'ultimo caso, sembra opportuno qualificare la causa della divisione come anche traslativa, non solo attributiva-distributiva.

Chiariti questi principi di primaria importanza relativi alla natura giuridica della divisione le Sezioni Unite si sono soffermate su due ipotesi più frequenti, ovvero la divisione parziale e la divisione “endoesecutiva” o “endoconcorsuale”

In merito alla prima tipologia di divisione il nostro ordinamento sembrerebbe rifiutare una divisione parziale, posto che la divisione ereditaria deve comprendere tutti i beni facenti parte dell'asse ereditario. Si ricorda, tuttavia, che la giurisprudenza ammette una divisione parziale in virtù di un accordo unanime dei condividenti e definitivo, ossia senza la necessità di successive operazioni di apporzionamento (Cass., 14 novembre 1977, n 4924); la stessa giurisprudenza si è spinta oltre ammettendo anche una divisione parziale in assenza di accordo dei condividenti purché non vi fosse alcuna opposizione giudiziale a tale negozio (Cass., Sez. II, n. 6931 del 8 aprile 2016; Cass., Sez. II, n. 5869 del 24 marzo 2016; Cass., Sez. II, n. 573 del 12 gennaio 2011).

Si consideri, inoltre, che lo stesso codice civile in caso di omessa indicazione di uno o più beni (art. 762 c.c.) non si configura un'ipotesi di nullità della divisione ma si rende necessario procedere all'integrazione del cespite mancante, accogliendo implicitamente la piena validità di una divisione parziale.

Le Sezioni Unite, in definitiva, hanno ritenuto ammissibile una divisione parziale dell'asse ereditario con esclusione del fabbricato abusivo quando vi sia la volontà concorde di tutti i coeredi, rendendo tale atto conforme all'art. 46 D.P.R. n. 380/2001 e all'art. 40, comma II, L. 47/1985, impedendo al singolo coerede di opporsi alla domanda di divisione giudiziale parziale proposta da altro coerede con esclusione dell'immobile abusivo.

Con riferimento alla c.d. divisione “endoesecuvita” o “endoconcorsuale” la Suprema Corte si è soffermata sull'applicabilità o meno dell'art. 46, comme 5, D.P.R. n. 380/2001 e dell'art. 40, comma 5 e 6, L. 47/1985 i quali prevedono l'esclusione della nullità per gli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari relative ad immobili abusivi. La ratio di tale norma è individuabile nella volontà del Legislatore di velocizzare la procedura esecutiva diretta al ristoro dei creditore, senza che l'abusivismo di un immobile possa minare la detta procedura.

Orbene, le Sezioni Unite stabiliscono che la divisione di un edificio abusivo che si renda necessaria nell'ambito dell'espropriazione di beni indivisi (divisione c.d. "endoesecutiva") o nell'ambito delle procedure concorsuali (divisione c.d. "endoconcorsuale") sia sottratta alla comminatoria di nullità prevista per gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi in forza delle norma sopra citate.

La Corte evidenzia il rapporto di strumentalità che lega il giudizio di divisione endoesecutivo rispetto al procedimento espropriativo e a sostengo della propria affermazione richiama l'art. 600 c.p.c. alla luce del quale il giudizio di divisione si qualifica come “sviluppo normale di ogni procedura di espropriazione di beni indivisi”.

In fatti, in caso di assenza di richiesta di separazione in natura della quota da parte del creditore pignorante o in caso di impossibilità materiale della separazione, la divisione rappresenta la via ordinaria per procedere alla separazione.

In conclusione, la Suprema Corte ammette la comminatoria di nullità degli atti inter vivos che abbiano ad oggetto edifici abusivi, avente la stessa natura sanzionatoria nei confronti del proprietario di essi (o dei suoi eredi), impedendo agli stessi di disporre dei diritti reali relativi a tali immobili in costanza dell'abusivismo, mentre non prevede la sanzione della nullità rispetto agli atti strumentali all'espropriazione forzata attivata nei confronti del proprietario del fabbricato abusivo. In altri termini, è differente il requisito soggettivo: non si tratta di atti posti in essere ad iniziativa del proprietario dell'immobile abusivo, ma di atti posti in essere in suo danno, ad iniziativa e a vantaggio dei suoi creditori.