Davide Calderoni

Pubblicazione legale

La separazione dei coniugi può generare una notevole conflittualità e dunque contrasti tra i coniugi in molti casi difficilmente componibili. La legge 8 febbraio 2006, n. 54 ha stabilito che, in caso di separazione dei coniugi, la regola è costituita dall’affidamento condiviso. L’istituto dell’affidamento condiviso prevede che il minore sia affidato ad entrambi i coniugi, in modo tale che essi esercitino congiuntamente la potestà genitoriale, condividendo e partecipando di comune accordo alle scelte educative. Nel caso in cui vi siano dei figli minorenni è fondamentale non strumentalizzarli e non pregiudicare in alcun modo il loro diritto, sancito dall’art. 155 c.c. (come modificato dalla legge citata) a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, condizione necessaria per il loro corretto sviluppo psico-fisico. La tutela di tale diritto, impone al Giudice della separazione di valutare prioritariamente l’opportunità di disporre l’affidamento condiviso dei figli minori e soltanto in via sussidiaria e residuale l’affidamento esclusivo ad uno solo dei coniugi. La Cassazione, in diverse sentenze, ha sancito che il diritto alla bigenitorilità diviene un principio cardine che deve guidare il Giudice nel prendere qualsiasi decisione concernente l’affidamento della prole (cfr. Cassazione 08/04/2016, n. 6919). La Suprema Corte ha affermato che le pronunce sull’affidamento della prole devono perseguire l’obiettivo di preservare il diritto alla bigenitorialità, inteso come esigenza primaria e fondamentale del minore di ricevere affetto, cura, attenzione, educazione e istruzione da entrambi i genitori. La Giurisprudenza di legittimità e di merito hanno configurato un vero e proprio diritto soggettivo dei figli a mantenere un rapporto soprattutto affettivo con entrambi i genitori, malgrado la crisi e/o la disgregazione della famiglia di origine, ponendo l’accento sulla circostanza che non esiste un collegamento automatico e necessario tra la violazione da parte di uno dei coniugi dei doveri matrimoniali e un’eventuale inidoneità educativa. L’incapacità di uno o di entrambi i coniugi a instaurare e a mantenere una comunione di vita spirituale, causa della intollerabilità della convivenza, non comporta necessariamente l’incapacità genitoriale. In altre parole, come ha affermato la Suprema Corte, “la regola dell’affidamento condiviso dei figli ad entrambi i genitori, prevista dall’art. 155 c.c., con riferimento alla separazione personale dei coniugi, è derogabile solo ove la sua applicazione risulti pregiudizievole per l’interesse del minore” (cfr. Cass. Civ., sez. I, sent. 17/01/2017, n. 977). La Corte di Cassazione ha ripetuto e confermato l’importanza del diritto alla bigenitorialità ed ha enunciato il principio secondo cui “la bigenitorialità, quale diritto del minore, connessa con l’affidamento condiviso, deve essere tutelata mediante il collocamento prevalente del figlio presso il genitore che è in grado di garantire il rispetto della figura dell’altro genitore” (cfr. Cass. Civ., sez. I, sent. 19/02/2016, n. 3331). Alla luce di quanto detto, dunque, si può ritenere che l’affidamento condiviso è il regime normale di affidamento dei figli minori ma, occorre tenere a mente che vi sono delle ipotesi specifiche, che giustificano l’applicazione di un regime di affidamento diverso; ad esempio il rifiuto netto del minore alla frequentazione dell’altro genitore, rifiuto palesato in modo chiaro, preciso, sereno e spontaneo e che risulti opportuno assecondare anche in virtù dell’età del minore. In tal caso, il Giudice adito avrà il compito di accertare se la volontà del minore corrisponde, effettivamente, al suo interesse e verificare se il rifiuto del minore non sia invece frutto di un condizionamento del minore da parte di un genitore o ancora peggio un segnale della così detta sindrome di alienazione genitoriale vale a dire di una situazione di alienazione costante di un genitore la cui figura è continuamente svilita, demonizzata e svalorizzata dal genitore alienante e che produce in capo al minore una serie di disagi e segnali tra cui il netto rifiuto a intrattenere rapporti con il genitore alienato. Si tratta di casi, nei quali l’affidamento condiviso, a causa delle circostanze del caso concreto, determinerebbe un serio pericolo, un pregiudizio certo alla sana ed equilibrata crescita del minore. Il Giudice potrà avvalersi di un C.T.U. che avrà il compito di valutare e appurare un eventuale stato di disagio del minore e/o la capacità genitoriale di uno ovvero di entrambi i coniugi. L’ dunque è un istituto importante e fondamentale per la crescita del minore ma presuppone un’elevata maturità dei coniugi. Occorre che essi siano consapevole dell’importanza di tutelare e proteggere l’interesse della prole, a prescindere dai loro interessi egoistici e dalla loro eventuale voglia di rivalsa. Il Giudice ha il compito di garantire che ciò accade e tal fine può appunto derogare alla regola dell’affidamento condiviso, in ragione del preminente interesse del minore.