È davvero necessario il notaio per il trasferimento di un immobile nelle separazioni consensuali ?

Pubblicazione legale:

La Cassazione riaccende le luci sulla questione del trasferimento immobiliare effettuato, attraverso la sentenza di separazione, senza intervento del notaio, ammettendo l’importanza di risolvere, finalmente in via definitiva tale dubbio (Corte di Cassazione Civile Sez, I Ordinanza n. 3089 del 10.02.2020)

Il trasferimento o la divisione di una proprietà, così come la costituzione o la modificazione di altri diritti reali, quando facciano riferimento a beni immobili sono inscindibilmente legati alla figura del notaio. Ciascuno di noi, nel pianificare la vendita o l’acquisto di un immobile, ha sempre dovuto tenere in mente, il fatto di dover scegliere un notaio. Un passaggio obbligato, quasi un collo di bottiglia, necessario per realizzare il proprio desiderio, così come l’inevitabile pagamento dei relativi costi, spesso significativi.

L’acquisizione o la cessione di un immobile rappresentano pur sempre un momento importante nella vita personale, un passaggio chiave per il miglioramento della propria condizione, se non una vera e propria condizione, come quando si decida di creare una famiglia o di stabilizzare la propria unione affettiva oppure come quando, più tristemente si debba ammettere che un’esperienza di questo genere sia giunta al termine. È proprio in questi momenti che ci si deve confrontare, spesso per la prima volta, con un mondo - quello dei notai - fino a quel momento poco conosciuto e che comporta la fastidiosa sensazione di essere obbligati a sostenere costi dei quali non si capisce, in maniera approfondita la ragione.

Se nel momento di passaggio per il consolidamento di una famiglia o di una unione affettiva, si tende ad accettare, come un inevitabile passaporto per la felicità, l’obolo consistente nell'attività svolta dal notaio, molto meno lo si è quando si è costretti ad usufruire di queste prestazioni dal fatto di dover prendere atto del fallimento di un progetto. In questi casi, la domanda che sorge spontanea è se tale passaggio sia proprio necessario.

Dal punto di vista strettamente legale, l’intervento del notaio nel trasferimento dei beni immobili trova fondamento preciso nelle leggi esistenti e dovrebbe costituire una garanzia per non trovarsi, successivamente, a fronteggiare un’ampia possibile gamma di problemi: da quelli sollevati dai Comuni, in relazione alla possibile mancanza di conformità alle autorizzazioni emesse per l’edificazione e che possono richiedere i c.d. condoni edilizi, a quelli rilevati dall'Agenzia delle Entrate, ad esempio per irregolarità catastali, sino a quelli legati al possibile rifiuto delle banche a concedere crediti e/o mutui, derivanti dalle modalità (titoli) di acquisto dell’immobile che, in taluni casi rendono, a queste ultime impossibile ottenere una solida garanzia per la restituzione dei finanziamenti, come nei casi in cui gli immobili siano acquistati a seguito di donazioni, per loro stessa natura, revocabili.

Il legislatore ammette, in alcune casi specifici che all'attività professionale del notaio possa sostituirsi quella del giudice, si pensi a quello del contratto preliminare per la vendita di un immobile in relazione al quale il venditore si rifiuti di adempiere il proprio obbligo a perfezionare il trasferimento di fronte ad un notaio. Infatti, in questo caso il giudice è autorizzato, come stabilito dall'articolo 2932 del nostro Codice civile, ad emettere una sentenza che prenderà il posto di quell'atto che il venditore, si sia rifiutato, senza alcuna plausibile ragione, di sottoscrivere.

La deroga alla necessità dell’intervento del notaio per il trasferimento di immobili è il tema dal quale prende spunto questo commento all'Ordinanza emessa della Corte di Cassazione. Infatti, nel doloroso caso delle separazioni può capitare che i coniugi concordino sulle modalità per regolamentare le questioni inerenti a quello o a quegli immobili che gli stessi avevano precedentemente acquistato ed anche in tutti questi casi, gli effetti della separazione si producono solo a seguito della pronuncia, da parte del giudice di una sentenza.

Da qui, la domanda se sia possibile, anche nelle separazioni tra coniugi, fare a meno dell’atto del notaio, sostituendolo con un provvedimento del giudice che produca l’effetto del trasferimento. Il provvedimento in commento rinvia alle Sezioni Unite della stessa Corte, la risposta a questa domanda, di fatto chiedendo se quelle verifiche tecnico-giuridiche notevolmente complesse, fino ad ora riservate alla competenza professionale del notaio, non possano essere svolte altrettanto bene anche da un giudice, senza che le parti debbano sostenere, oltre al costo relativo alla procedura di separazione, anche quello inerente alle prestazioni del notaio.

Addentrandoci nel caso in esame, la Corte di Cassazione ha revocato in dubbio un provvedimento, emesso dalla Corte di Appello in un caso nel quale la sentenza di separazione tra due coniugi, emessa su ricorso congiunto dei due, aveva realizzato il trasferimento, tra loro di un bene immobile. Infatti, la Corte di Appello aveva sostenuto come “… la sentenza di cessazione degli effetti civili del matrimonio pronunciata su ricorso congiunto delle parti non può contenere una clausola con la quale si attui un trasferimento immobiliare ma soltanto l'impegno preliminare di vendita o di acquisto.”

Infatti i coniugi, aveva sostenuto la Corte di Appello, ben possono convenire anche trasferimenti di diritti reali immobiliari, nell'ambito delle decisioni assunte per accompagnare lo scioglimento del loro matrimonio, ma il trasferimento del diritto reale realizzato, in tal modo direttamente dalle parti è profondamente diverso dall'atto pubblico redatto da un notaio, in quanto solo l'assistenza di quest’ultimo consente il rispetto delle norme (art. 19, comma quattro, del d.l. n. 78 del 2010 conv. nella I. n. 122 del 2010) che impongono, a pena di nullità, una serie di precise indicazioni quali l’identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie, la dichiarazione di conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie. Infatti, solo il notaio, prima della stipula ha la possibilità e la responsabilità di individuare gli intestatari catastali e verificare la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari. Secondo la Corte di Appello dunque la legge attribuisce in via esclusiva al notaio e non ad altri operatori tali compiti.

Va precisato che i coniugi, che ritenevano essenziale il trasferimento del bene immobile, nell'ambito degli del complesso degli accordi assunti per regolamentare la loro separazione avevano corredato il loro ricorso congiunto con una relazione tecnica giurata, contenente l’attestazione di conformità energetica, elettrica, nonché la relativa visura e planimetria catastale e la dichiarazione di obbligo ad effettuare la trascrizione e/o le richieste di ulteriori forme di pubblicità immobiliare richieste. Contro la Sentenza emessa dalla Corte di Appello, i coniugi avevano presentato ricorso alla Corte di Cassazione ritenendo che la decisione di questa fosse stata assunta in violazione “… dell'art. 1322 cod. civ. in relazione all'illegittima lesione del loro diritto di raggiungere accordi atipici patrimoniali meritevoli di tutela, evidenziando come quello di separazione o divorzio ha sicuramente natura negoziale, è meritevole di tutela, ed incontra il favor legislatorís, come attestato dalla legge sulla negoziazione assistita.”, nonché “… degli artt. 1362 e 1376 cod. civ. per non essere stata rispettata la volontà negoziale delle parti di procedere al trasferimento immobiliare contenuto nell'accordo. Il giudice di merito avrebbe dovuto prendere atto e rispettare la volontà delle parti quale espressione chiara di attribuzione a tale trasferimento di immediati effetti traslativi”.

In altri termini, i coniugi ritenevano che la sentenza rispettasse i principi che stabiliscono la tutela del diritto di ciascuno a perseguire, attraverso accordi anche non espressamente previsti dall'ordinamento giuridico, i propri interessi, sempre a condizione che questi siano considerati meritevoli di tutela e che quindi i giudici avrebbero dovuto semplicemente prendere atto della volontà che i coniugi avevano manifestato, rispettandola. I ricorrenti integravano questa ricostruzione motivazionale, al fine di superare la censura relativa alla presunta mancanza di un “atto pubblico, aggiungendo che proprio il verbale dell’udienza della separazione, essendo stato redatto da un cancelliere nel compimento di un’attività certificativa quale pubblico ufficiale, costituisce atto pubblico ex art. 2699.

Uno dei punti di contrasto in giurisprudenza, così come evidenziato dai coniugi è quello relativo alla norma che stabilisce come "Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti devono contenere, per le unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all'identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie. La detta dichiarazione può essere sostituita da un'attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale. Prima della stipula dei detti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari" (art. 29 della I. n. 1985 n. 52, comma 1 bis).

Il contrasto giurisprudenziale nasce in relazione alla funzione del controllo notarile in ordine alla validità dell'atto. Da un lato, la norma stabilisce dei requisiti dell'atto a pena di nullità, tra i quali c’è la dichiarazione di conformità allo stato di fatto dei dati catastali, che però può essere sostituita, come nella specie, da un'attestazione rilasciata da un tecnico abilitato, dall’altro lato, la medesima norma prevede il controllo di conformità dei dati catastali a quelli contenuti nel registro delle iscrizioni e trascrizioni immobiliari da parte del notaio, ma senza prevedere la sanzione di nullità in mancanza di tale verifica.

I fautori della tesi della legittimità e validità della sentenza di separazione, ai fini del trasferimento della proprietà di un bene immobile sostengono che la nullità stabilita dalla norma riguarda l'assenza dei requisiti, avendo carattere oggettivo ed essendo rivolta a prevenire e sanzionare atti che non siano conformi allo stato di fatto dell'immobile, in relazione ad eventuali violazioni della disciplina urbanistica ma che la nullità dell'atto non possa essere ancorata ai soggetti che svolgono la funzione di controllo di conformità. Sarebbe dunque necessario che l'atto traslativo contenuto nel verbale di separazione consensuale o nella sentenza che recepisce le determinazioni dei coniugi sia corredato dei requisiti richiesti dalla legge a pena di nullità, ma la verifica che la norma rimette al notaio può in realtà essere svolta anche da un soggetto diverso, quale l’ausiliario del giudice, dal momento che la validità dell'atto ha carattere oggettivo e non soggettivo.

I sostenitori dell’imprescindibilità dell’intervento del notaio nella sua funzione di controllo relativo alla validità ed alla legalità dell'atto basano la loro convinzione sulla natura inderogabile della norma e sul fatto che gli obblighi di conformità previsti impongano verifiche tecnico-giuridiche notevolmente complesse che possono essere compiute esclusivamente attraverso la capacità professionale e la funzione pubblicistica del notaio mentre il controllo del giudice non può che essere di carattere esterno e meramente formale, per la mancanza del supporto necessario per l’effettuazione dei controlli richiesti dalla legge.

La Corte di Cassazione ha concluso che, in virtù del rilevante impatto della controversa interpretazione delle norme rimesse al suo esame, sia necessario affidare la soluzione della questione alla valutazione delle Sezioni Unite, trattandosi di questione di particolare importanza, sia per la novità sia per la complessità dei temi prospettati dalle parti e dal provvedimento impugnato.

Vedremo quali saranno le considerazioni e gli esiti dell’analisi che le Sezioni Unite svolgeranno che assumono particolare importanza per mettere una parola chiara e definitiva su di una questione che ha impatti rilevanti in un elevato numero di casi di separazione personale tra i coniugi.