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È davvero necessario il notaio per il trasferimento di un immobile nelle separazioni consensuali ?
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La Cassazione riaccende le luci
sulla questione del trasferimento immobiliare effettuato, attraverso la
sentenza di separazione, senza intervento del notaio, ammettendo l’importanza di
risolvere, finalmente in via definitiva tale dubbio (Corte di Cassazione Civile Sez, I Ordinanza n. 3089 del 10.02.2020) Il trasferimento o la divisione di una proprietà, così come la costituzione o la modificazione di altri diritti reali, quando facciano riferimento a beni immobili sono inscindibilmente legati alla
figura del notaio. Ciascuno di noi, nel pianificare la vendita o l’acquisto di un immobile,
ha sempre dovuto tenere in mente, il fatto di dover scegliere un notaio. Un passaggio obbligato, quasi un collo
di bottiglia , necessario per realizzare il proprio desiderio, così come l’inevitabile
pagamento dei relativi costi, spesso significativi. L’acquisizione o la cessione
di un immobile rappresentano pur sempre un momento importante nella vita personale,
un passaggio chiave per il miglioramento della propria condizione, se non una vera
e propria condizione, come quando si decida di creare una famiglia o di
stabilizzare la propria unione affettiva oppure come quando, più tristemente si
debba ammettere che un’esperienza di questo genere sia giunta al termine. È
proprio in questi momenti che ci si deve confrontare, spesso per la prima
volta, con un mondo - quello dei notai - fino a quel momento poco conosciuto e che
comporta la fastidiosa sensazione di essere obbligati a sostenere costi dei quali
non si capisce, in maniera approfondita la ragione. Se nel momento di passaggio per
il consolidamento di una famiglia o di una unione affettiva, si tende ad accettare,
come un inevitabile passaporto per la felicità, l’obolo consistente nell'attività
svolta dal notaio, molto meno lo si è quando si è costretti ad usufruire di queste
prestazioni dal fatto di dover prendere atto del
fallimento di un progetto. In questi casi, la domanda che sorge spontanea è se tale
passaggio sia proprio necessario. Dal punto di vista strettamente
legale, l’intervento del notaio nel trasferimento dei beni immobili trova fondamento
preciso nelle leggi esistenti e dovrebbe costituire una garanzia per non trovarsi,
successivamente, a fronteggiare un’ampia possibile gamma di problemi: da quelli
sollevati dai Comuni, in relazione alla possibile mancanza di conformità alle autorizzazioni
emesse per l’edificazione e che possono richiedere i c.d. condoni edilizi, a
quelli rilevati dall'Agenzia delle Entrate, ad esempio per irregolarità
catastali, sino a quelli legati al possibile rifiuto delle banche a concedere
crediti e/o mutui, derivanti dalle modalità (titoli) di acquisto dell’immobile
che, in taluni casi rendono, a queste ultime impossibile ottenere una solida garanzia
per la restituzione dei finanziamenti, come nei casi in cui gli immobili siano acquistati
a seguito di donazioni, per loro stessa natura, revocabili. Il legislatore ammette, in alcune
casi specifici che all'attività professionale del notaio possa sostituirsi quella
del giudice, si pensi a quello del contratto preliminare per la vendita di un
immobile in relazione al quale il venditore si rifiuti di adempiere il proprio
obbligo a perfezionare il trasferimento di fronte ad un notaio. Infatti, in
questo caso il giudice è autorizzato, come stabilito dall'articolo 2932 del
nostro Codice civile, ad emettere una sentenza che prenderà il posto di quell'atto
che il venditore, si sia rifiutato, senza alcuna plausibile ragione, di sottoscrivere. La deroga alla necessità dell’intervento
del notaio per il trasferimento di immobili è il tema dal quale prende spunto questo
commento all'Ordinanza emessa della Corte di Cassazione. Infatti, nel doloroso
caso delle separazioni può capitare che i coniugi concordino sulle modalità per
regolamentare le questioni inerenti a quello o a quegli immobili che gli stessi
avevano precedentemente acquistato ed anche in tutti questi casi, gli effetti
della separazione si producono solo a seguito della pronuncia, da parte del
giudice di una sentenza. Da qui, la domanda se sia possibile,
anche nelle separazioni tra coniugi, fare a meno dell’atto del notaio,
sostituendolo con un provvedimento del giudice che produca l’effetto del trasferimento.
Il provvedimento in commento rinvia alle Sezioni Unite della stessa Corte, la
risposta a questa domanda, di fatto chiedendo se quelle verifiche tecnico-giuridiche
notevolmente complesse, fino ad ora riservate alla competenza professionale del
notaio, non possano essere svolte altrettanto bene anche da un giudice, senza
che le parti debbano sostenere, oltre al costo relativo alla procedura di
separazione, anche quello inerente alle prestazioni del notaio. Addentrandoci nel caso in esame, la
Corte di Cassazione ha revocato in dubbio un provvedimento, emesso dalla Corte
di Appello in un caso nel quale la sentenza di separazione tra due coniugi,
emessa su ricorso congiunto dei due, aveva realizzato il trasferimento, tra loro di un
bene immobile. Infatti, la Corte di Appello aveva sostenuto
come “ … la sentenza di cessazione degli effetti civili del matrimonio
pronunciata su ricorso congiunto delle parti non può contenere una clausola con
la quale si attui un trasferimento immobiliare ma soltanto l'impegno
preliminare di vendita o di acquisto. ” Infatti i coniugi, aveva
sostenuto la Corte di Appello, ben possono convenire anche trasferimenti di
diritti reali immobiliari, nell'ambito delle decisioni assunte per accompagnare
lo scioglimento del loro matrimonio, ma il trasferimento del diritto
reale realizzato, in tal modo direttamente dalle parti è profondamente diverso dall'atto
pubblico redatto da un notaio, in quanto solo l'assistenza di quest’ultimo consente
il rispetto delle norme ( art. 19, comma quattro, del d.l. n. 78 del 2010
conv. nella I. n. 122 del 2010 ) che impongono, a pena di nullità, una serie
di precise indicazioni quali l’identificazione catastale, il riferimento alle
planimetrie, la dichiarazione di conformità allo stato di fatto dei dati catastali
e delle planimetrie. Infatti, solo il notaio , prima della stipula ha la
possibilità e la responsabilità di individuare gli intestatari catastali e
verificare la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari .
Secondo la Corte di Appello dunque la legge attribuisce in via esclusiva al
notaio e non ad altri operatori tali compiti. Va precisato che i coniugi, che ritenevano
essenziale il trasferimento del bene immobile, nell'ambito degli del complesso
degli accordi assunti per regolamentare la loro separazione avevano corredato il
loro ricorso congiunto con una relazione tecnica giurata, contenente l’attestazione
di conformità energetica, elettrica, nonché la relativa visura e planimetria
catastale e la dichiarazione di obbligo ad effettuare la trascrizione e/o le
richieste di ulteriori forme di pubblicità immobiliare richieste. Contro la Sentenza
emessa dalla Corte di Appello, i coniugi avevano presentato ricorso alla Corte di
Cassazione ritenendo che la decisione di questa fosse stata assunta in
violazione “ … dell'art. 1322 cod. civ. in relazione all'illegittima lesione
del loro diritto di raggiungere accordi atipici patrimoniali meritevoli di
tutela, evidenziando come quello di separazione o divorzio ha sicuramente
natura negoziale, è meritevole di tutela, ed incontra il favor legislatorís,
come attestato dalla legge sulla negoziazione assistita. ”, nonché “ … degli
artt. 1362 e 1376 cod. civ. per non essere stata rispettata la volontà
negoziale delle parti di procedere al trasferimento immobiliare contenuto
nell'accordo. Il giudice di merito avrebbe dovuto prendere atto e rispettare la
volontà delle parti quale espressione chiara di attribuzione a tale
trasferimento di immediati effetti traslativi ”. In altri termini, i coniugi ritenevano
che la sentenza rispettasse i principi che stabiliscono la tutela del diritto di
ciascuno a perseguire, attraverso accordi anche non espressamente previsti dall'ordinamento
giuridico, i propri interessi, sempre a condizione che questi siano considerati
meritevoli di tutela e che quindi i giudici avrebbero dovuto semplicemente
prendere atto della volontà che i coniugi avevano manifestato, rispettandola. I
ricorrenti integravano questa ricostruzione motivazionale, al fine di superare
la censura relativa alla presunta mancanza di un “atto pubblico, aggiungendo
che proprio il verbale dell’udienza della separazione, essendo stato redatto da
un cancelliere nel compimento di un’attività certificativa quale pubblico
ufficiale, costituisce atto pubblico ex art. 2699. Uno dei punti di contrasto in giurisprudenza,
così come evidenziato dai coniugi è quello relativo alla norma che stabilisce
come " Gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi
aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di
comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti devono contenere, per le
unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all'identificazione
catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la
dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di
fatto dei dati catastali e delle planimetrie. La detta dichiarazione può essere
sostituita da un'attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato
alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale. Prima della stipula
dei detti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro
conformità con le risultanze dei registri immobiliari " ( art. 29
della I. n. 1985 n. 52, comma 1 bis ). Il contrasto giurisprudenziale nasce
in relazione alla funzione del controllo notarile in ordine alla validità
dell'atto. Da un lato, la norma stabilisce dei requisiti dell'atto a pena di
nullità, tra i quali c’è la dichiarazione di conformità allo stato di fatto dei
dati catastali, che però può essere sostituita, come nella specie, da
un'attestazione rilasciata da un tecnico abilitato, dall’altro lato, la
medesima norma prevede il controllo di conformità dei dati catastali a quelli
contenuti nel registro delle iscrizioni e trascrizioni immobiliari da parte del
notaio, ma senza prevedere la sanzione di nullità in mancanza di tale verifica. I fautori della tesi della legittimità
e validità della sentenza di separazione, ai fini del trasferimento della proprietà
di un bene immobile sostengono che la nullità stabilita dalla norma riguarda
l'assenza dei requisiti, avendo carattere oggettivo ed essendo rivolta a
prevenire e sanzionare atti che non siano conformi allo stato di fatto
dell'immobile, in relazione ad eventuali violazioni della disciplina
urbanistica ma che la nullità dell'atto non possa essere ancorata ai soggetti
che svolgono la funzione di controllo di conformità. Sarebbe dunque necessario
che l'atto traslativo contenuto nel verbale di separazione consensuale o nella
sentenza che recepisce le determinazioni dei coniugi sia corredato dei
requisiti richiesti dalla legge a pena di nullità, ma la verifica che la norma
rimette al notaio può in realtà essere svolta anche da un soggetto diverso,
quale l’ausiliario del giudice, dal momento che la validità dell'atto ha
carattere oggettivo e non soggettivo. I sostenitori dell’imprescindibilità
dell’intervento del notaio nella sua funzione di controllo relativo alla
validità ed alla legalità dell'atto basano la loro convinzione sulla natura
inderogabile della norma e sul fatto che gli obblighi di conformità previsti
impongano verifiche tecnico-giuridiche notevolmente complesse che possono
essere compiute esclusivamente attraverso la capacità professionale e la
funzione pubblicistica del notaio mentre il controllo del giudice non può che essere
di carattere esterno e meramente formale, per la mancanza del supporto
necessario per l’effettuazione dei controlli richiesti dalla legge. La Corte di Cassazione ha
concluso che, in virtù del rilevante impatto della controversa interpretazione
delle norme rimesse al suo esame, sia necessario affidare la soluzione della
questione alla valutazione delle Sezioni Unite, trattandosi di questione di
particolare importanza, sia per la novità sia per la complessità dei temi
prospettati dalle parti e dal provvedimento impugnato. Vedremo quali saranno le considerazioni
e gli esiti dell’analisi che le Sezioni Unite svolgeranno che assumono particolare
importanza per mettere una parola chiara e definitiva su di una questione che
ha impatti rilevanti in un elevato numero di casi di separazione personale tra
i coniugi.
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