Avvocato Andrea Romano a Cuneo

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Criterio di applicazione dell’art. 21 octies, l. n. 241 del 1990 nel caso di omissione del preavviso di rigetto con riferimento all’adozione di provvedimenti discrezionali Cons.St., sez. II, 14 marzo 2022, n. 1790 - Pres. Cirillo, Est. Altavista

Scritto da: Andrea Romano - Pubblicato su IUSTLAB

Pubblicazione legale:

  • Procedimento amministrativo – Preavviso di rigetto – Omissione - Provvedimenti discrezionali – Art. 21 octies, l. n. 241 del 1990 – Criterio di applicazione.

        L'art. 21 octies, l. n. 241 del 1990, a seguito della modifica operata con l'art. 12, comma 1, lett. i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, comporta che  l'omissione del preavviso di rigetto, in caso di provvedimenti discrezionali, non è superabile con una valutazione ex post del possibile apporto del privato; la modifica legislativa, incidendo su una norma ritenuta di carattere processuale, si applica anche ai provvedimenti già emanati (1). 

     
    (1) Ha ricordato la Sezione che la norma del comma 2 dell’art. 21 octies prevede altresì che “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. 
    Tale disposizione, in base alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, è stata ritenuta applicabile anche al difetto del preavviso di rigetto, condividendo con la comunicazione di avvio procedimentale del procedimento la stessa funzione di garantire il contraddittorio endoprocedimentale. Il c.d. preavviso di rigetto ha lo scopo di far conoscere all'amministrazione procedente le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in gioco; sicché tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il contenuto di quest'ultimo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità. L'art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, così come le altre norme in materia di partecipazione procedimentale, va infatti interpretato ed applicato non in senso formalistico, ma avendo riguardo all'effettivo e oggettivo pregiudizio che la sua inosservanza abbia causato alle ragioni del soggetto privato nello specifico rapporto con la pubblica amministrazione, sicché il mancato o l'incompleto preavviso di rigetto, al pari della non esplicita confutazione delle argomentazioni addotte dal privato in risposta al ricevuto avviso, non comporta l'automatica illegittimità del provvedimento finale, quando possa trova applicazione l'art. 21-octies della stessa L. n. 241 del 1990, secondo cui il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali, che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato; poiché l’ art. 21 octies, secondo comma, attraverso la dequotazione dei vizi formali dell'atto, mira a garantire una maggiore efficienza all'azione amministrativa, risparmiando antieconomiche ed inutili duplicazioni di attività, laddove il riesercizio del potere non potrebbe comunque portare all'attribuzione del bene della vita richiesto dall'interessato, l'atto amministrativo non può essere annullato. Il fondamento giustificativo del riportato orientamento viene ravvisato nella evidente ratio della disposizione del secondo comma seconda parte dell’art. 21 octies, volta a far prevalere gli aspetti sostanziali su quelli formali, nelle ipotesi in cui le garanzie procedimentali non produrrebbero comunque alcun vantaggio a causa della mancanza di un potere concreto di scelta da parte dell'Amministrazione.
    Si deve però considerare che tale orientamento si è formato prima della modifica della seconda parte dell’art. 21 octies intervenuta con l'art. 12, comma 1, lett. i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120, con l’aggiunta della previsione, per cui “La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis”. 
    Con tale aggiunta è stata realizzata una distinzione tra il regime della comunicazione di avvio del procedimento e quello del preavviso di rigetto per i procedimenti ad istanza di parte, la cui omissione non è superabile nel caso di provvedimento discrezionali, tramite l’intervento dell’effetto “processuale” della seconda parte del secondo comma dell’art. 21 octies, con la conseguenza che per i provvedimenti discrezionali, come quello oggetto del presente giudizio, rimane rilevante anche la sola omissione formale della mancata comunicazione del preavviso di rigetto. 
    L'attuale formulazione della norma sottrae, infatti, il modello procedimentale correlato all'esercizio di un potere discrezionale, ai meccanismi di possibile “sanatoria processuale” previsti in via generale per la violazione di norme sul procedimento, in caso di omissione del preavviso di rigetto.
    Ritiene il Collegio che la nuova disposizione sia applicabile anche ai procedimenti in corso, in quanto la consolidata giurisprudenza ha attribuito all’ art. 21 octies comma 2 seconda parte la natura di norma di carattere processuale, come tale applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge di riferimento, con la conseguenza che si deve ritenere immediatamente applicabile alle fattispecie oggetto di giudizi pendenti, per i quali in caso di omissione del preavviso di rigetto resta inibita all’Amministrazione la possibilità di dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
    Pertanto, la norma si deve applicare nel testo vigente al momento del giudizio e non può dunque, allo stato, farsi alcun riferimento alla circostanza che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato, circostanze, peraltro, neppure risultanti dagli atti di causa né dalla costituzione - meramente di stile - dell’Amministrazione.  


Avv. Andrea Romano - Avvocato specializzato in Diritto del Lavoro Pubblico e Privato -Diritto Amministrativo

Lo studio è specializzato nel diritto scolastico (diritto amministrativo e del lavoro) e in generale di contenzioso del Pubblico Impiego contro la Pubblica Amministrazione. L’avvocato Andrea Romano iscritto all’albo dal 2000, fornisce consulenza e assistenza stragiudiziale e giudiziale. ​ Le aree di competenza sono quelle del diritto dell’impresa e della crisi d'impresa, del diritto immobiliare, del diritto bancario, del diritto scolastico e amministrativo, del diritto tributario.




Andrea Romano

Esperienza


Diritto tributario

Lo studio si occupa della fase di precontenzioso con l’Agenzia delle Entrate e con gli Uffici tributari, al fine di trovare un componimento preventivo della lite con il fisco (ravvedimento operoso, accertamento con adesione, mediazione ecc.), o con altri enti impositori. In fase giudiziale lo studio si occupa della trattazione dei ricorsi in materia tributaria, davanti alle Commissioni Provinciali e Regionali.


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Lo studio si occupa prevalentemente di diritto civile con speciale riferimento alla proprietà immobiliare, diritto delle locazioni e condominio. La specializzazione consiste in un approccio assolutamente personalizzato con la clientela


Diritto del lavoro

Lo studio è specializzato nel contenzioso del Pubblico Impiego contro la Pubblica Amministrazione: in particolare viene trattato il diritto del lavoro e diritto amministrativo nel settore scolastico (diritto scolastico - diritto dell’istruzione) nelle controversie sia di fronte al giudice del lavoro che ai Tar; viene inoltre trattato il diritto del lavoro e diritto amministrativo nel settore militare (diritto militare) nelle controversie sia di fronte ai Tar che alla Corte dei conti. Svolgo attività di consulenza e assistenza stragiudiziale e giudiziale per lo SNALS della Provincia di Cuneo di cui sono fiduciario.


Altre categorie:

Diritto amministrativo, Diritto immobiliare, Diritto condominiale, Diritto bancario e finanziario, Diritto ambientale, Diritto commerciale e societario, Fallimento e proc. concorsuali, Proprietà intellettuale, Brevetti, Marchi, Previdenza, Sostanze stupefacenti, Eredità e successioni, Diritto assicurativo, Recupero crediti, Sicurezza ed infortuni sul lavoro, Licenziamento, Appalti pubblici, Ricorso al TAR, Immigrazione e cittadinanza, Locazioni, Sfratto, Incidenti stradali, Malasanità e responsabilità medica, Mediazione, Negoziazione assistita, Risarcimento danni.


Referenze

Pubblicazione legale

Contenzioso tributario

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Molte le regole procedimentali introdotte nel 2020 per il precontenzioso tributario. Oltre all'obbligo di contraddittorio preventivo (da luglio) è infatti stato previsto l'obbligo, salvo urgenze adeguatamente motivate, della fase adesione prima dell'accertamento. Ulteriore novità a dir poco significativa è poi l'allungamento dei termini decadenziali del controllo a partire dall'anno 2016 che passa da 5 a 7 anni. La priorità rimane sempre quella di un esame tempestivo da parte del Professionista entro il termine per l'impugnazione che rimane di 60 giorni.

Titolo professionale

Contenzioso fiscale

Diritto tributario - 1/2018

Tuteliamo le ragioni del contribuente nel processo tributario innanzi le Commissioni Tributarie e la Corte di Cassazione. Ci occupiamo di impugnare gli avvisi di accertamento e gli atti della riscossione, con particolare riferimento a taluni rilievi ricorrenti: - accertamento della società a base ristretta - presunzione distribuzione utili extra bilancio - inerenza dei costi e spese indeducibili - mancata instaurazione del contraddittorio - accertamento induttivo e presunzioni - tassazione degli enti del terzo settore - fatturazione per operazioni inesistenti - indagini finanziarie e accesso bancario - abuso del diritto - cumulo giuridico delle sanzioni - vizio di notifica degli atti - prescrizione e decadenza - riscossione all'estero

Esperienza di lavoro

Assistenza legale - Contenzioso esattoriale

Dal 1/2020 - lavoro attualmente qui

Negli ultimi anni si è sviluppato un abbondante contenzioso per la fase finale del procedimento tributario, vale a dire la Riscossione. Svariati indirizzi di Cassazione hanno delimitato il potere impositivo dell'Agenzia delle Entrate Riscossione e di quello degli Agenti minori (ad es: Soris, Ica e altri). L'effetto di garanzia di tali interventi è stato quello di codificare in modo più preciso le regole di notifica, le tempistiche prescrizionali, i limiti dei beni pignorabili. Tra questi rientrano ad esempio la prescrizione quinquennale delle pretese contributive ed assicurative, delle sanzioni tributarie e delle imposte comunali. *** Anche le ipoteche ed il fermo amministrativo trovano ora una collocazione precisa che talvolta l'Amministrazione disattende con conseguente possibilità di contestazione da parte del Contribuente.

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Lo studio

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Corso Soleri 11
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